ГлавнаяКаталог работЮриспруденция, право → Международное частное право Гетьман
5ка.РФ

Не забывайте помогать другим, кто возможно помог Вам! Это просто, достаточно добавить одну из своих работ на сайт!


Список категорий Поиск по работам Добавить работу
Подробности закачки

Международное частное право Гетьман


Российское юридическое образование
И.В. Гетьман-Павлова
Международное
частное право
Учебник
EKSMO EDUCATION
МОСКВА
Эксм^
•S» м I ^
2005
УДК 347.2. .3
ББК 67.412.2
Г 44
Автор:
Гетьмал-Павлова II.B. - канд. юридических наук, доцент
юридического факультета Московского областного университета
Гетьман-Павлова И.В.
Г 44 Международное частное право: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо,
2005. - 752 с. ~ (Российское юрщщческое образование).
ISBN 5-699-08645-5
В учебнике изложены основные нроб.мемы данной отрасли права и учебной дксцип-
.(нны: понятие, нринннны и источники международного частного нрава; его соот-
но1иенне с другими отраслями национального частного нрава и с международным
публичным правом; субъекты международного частного нрава; учение о коллизионных
нормах; основные подотрасли и институты международного частного нрава:
право собственности, право внешнеэкономическтгх сделок, право международных
ггеревозок, межд)'иародное частное валютное право, право интеллектуально!!
собственти")сти, >геждународное семенное и наследственное право, международное
частное трудовое право, международное деликтное право. В отдельную часть выделены
вопросы международного гражданского процесса и международного ком-
.мерческого арбгггража. >'чебнтс иодготовлен на основе анализа законодательства
РФ, международных договоров в области сотрудничества но частноправовым вопросам,
законодательства и судебной практики некоторых иностранных государств.
Для студентов, аспирантов и пре]юдавателей юридических вузов и факультетов,
иных учебных заведений, специализирующихся в области международной
кoм^fepчecкoй деятельности; для .экономистов и юристов-практиков.
УДК 347.2/.3
ББК 67,412.2
ISBN 5-699-08645-5 © ООО «Издательство «Эксмо», 2005
СОДЕРЖАНИЕ
Список сокращений 10
Введение , 12
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Тема 1. ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА 17
1.1. Понятие и предмет международного частного права. . . . . . . 17
1.2. Место международного частного права в системе права,
его основные принципы 19
1.3. Нормативная структура международного частного права . . . . 24
1.4. Методы регу.тирования в международном частном праве . . . . 29
1.5. Унификация и гармонизация норм международного частного
права; роль международных организаций в его развитии . . . . 32
Тема 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА 36
2.1. Понятие и специфика источников международного
частного права 36
2.2. Национальное право как источник международного
частного права 38
2.3. Международное право как источник международного
частного права 42
2.4. Судебная и арбитражная практика как источник
международного частного права 46
2.5. Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы
права цивилизованных народов как источник
международного частного права 49
2.6. Автономия воли субъектов правоотношения как источник
международного частного права 53
Тема 3. КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО - ЦЕНТРАЛЬНАЯ ЧАСТЬ
И ПОДСИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА 55
3.1. Основные начала коллизионного права 55
3.2. Коллизионная норма, ее строение и особенности 58
3.3. Виды коллизионных норм 60
Содержание
^ 3.4. Интерлокальное, иптерпсрсональное и
интертемпоральное право 65
3.5. Основные типы коллизионных привязок 78
3.6. Современные проблемы коллизионного права 107
3.7. Квалификация коллизионной нормы,
ее толкование и применение ИЗ
3.8. Пределы применения и действия коллизионных норм 120
3.9. Теория отсылок в международном частном праве 125
3.10. Установление содержания иностранного права 130
Тема 4. СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА 132
4.1. Положение физических лиц в международном частном праве;
определение их гражданской правоспособности 132
4.2. Гражданская дееспособность физических лиц
в международном частном праве 136
4.3. Опека и попечительство в международном
частном праве 140
4.4. Правовой статус юридических лиц в международном
частном праве 142
4.5. Специфика правового статуса транснациональных
компаний 147
4.6. Правовое положение иностранных юридических лиц
в РФ и российских юридических лиц за рубежом 152
4.7. Правовое положение государства как субъекта
международного частного права 156
4.8. Основные виды гражданских правоотнопюний с участием
государства 162
4.9. Международные межправительственные организации
как субъекты международного частного права 165
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
Тема 5. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ
ЧАСТНОМ ПРАВЕ 171
5.1. Коллизионные вопросы права собственности 171
5.2. Правовое регулирование иностранных инвестиций 176
5.3. Правовое положение иностранных инвестиций в свободных
экономическихзонах 183
5.4. Правовое положение собственности Российской Федерации и
российских частных лиц за границей 186
Содержание
Тема 6. ПРАВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК . . . 190
6.1. Общие положения 190
6.2. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок 193
6.3. Сфера действия обязательственного статуса по
внешнеэкономическим сделкам 196
6.4. Форма и порядок подписания сделок 198
6.5. Международно-правовая унификация права
внешнеэкономических сделок 199
6.6. Международный торговый обычай 202
6.7. Международные правила по унифицированному
толкованию торговых терминов (инкотермс) 204
6.8. Теория «lex mercatoria» и негосударственное
регулирование внешнеэкономических сделок 209
6.9. Договор купли-продажи 213
6.10. Обязанности сторон в договоре международной
купли-продажи товаров 216
6.11. Договор об исключительной продаже товаров 219
6.12. Договор о франшизе 224
6.13. Договор о лизинге 227
Тема 7. ПРАВО МЕЖДУНАРОДНЫХ ПЕРЕВОЗОК 233
7.1. Общие положения права международных перевозок 233
7.2. Международные железнодорожные перевозки 234
7.3. Правовые отношения в сфере международных
железнодорожных перевозок 237
7.4. Международные автомобильные перевозки 239
7.5. Правовые отношения в сфере международных
автомобильных перевозок 243
7.6. Международные воздушные перевозки 247
7.7. Правовые отношения в сфере международных
воздушных перевозок 254
7.8. Воздушные перевозки на привлеченных судах 258
7.9. Международные морские перевозки 263
7.10. Отношения, связанные с риском мореплавания 270
7.11. Законодательство Российской Федерации в области
торгового судоходства и мореплавания 273
Тема 8. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ
ВАЛЮТНОЕ ПРАВО 275
8.1. Понятие «Международное частное валютное право».
Финансовый лизинг 275
8.2. Договор факторинга 280
Содержание
8.3. Международные расчеты, валютные
и кредитные отношения 285
8.4. Формы международных расчетов 293
8.5. Международные расчеты с использованием векселя 295
8.6. Международные расчеты с использованием чека 300
8.7. Правовая специфика денежных обязательств 303
Тема 9. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ 309
9.1. Понятие и особенности интеллектуальной собственности . . . . 309
9.2. Специфика авторского права
в международном частном праве 312
9.3. Международная охрана авторских прав и смежных прав . . . . 317
9.4. Специфика права промышленной собственности
в международном частном праве 323
9.5. Международное и национальное регулирование
изобретательского права 328
Тема 10. БРАЧНО-СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
(МЕЖДУНАРОДНОЕ СЕМЕЙНОЕ ПРАВО) 332
10.1. Основные проблемы брачно-семейных отношений
с иностранным элементом 332
10.2. Заключение браков 336
10.3. Расторжение браков 341
10.4. Правоотношения между супругами 346
10.5. Правоотношения между родителями и детьми 351
10.6. Усыновление (удочерение), опека и попечительство
над детьми 354
Тема И. НАСЛЕДСТВЕННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
(МЕЖДУНАРОДНОЕ НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО). 360
11.1. Основные проблемы в области наследственных отношений,
осложненных иностранным элементом 360
11.2. Правовое регулирование наследственных
отношений с иностранным элементом 362
11.3. Наследственные права иностранцев в РФ
и российских граждан за рубежом . . 367
11.4. Режим «выморочного» имущества в международном
частном праве 370
Содержание
Тема 12. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ
ТРУДОВОЕ ПРАВО 372
12.1. Коллизионные проблемы международных
трудовых отношений 372
12.2. Трудовые отношения с иностранным элементом
по законодательству Российской Федерации 375
12.3. Несчастные случаи на производстве
и «увечные» дела 377
12.4. Социальное обеспечение 379
Тема 13. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ПРАВОНАРУШЕНИЙ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
(МЕЖДУНАРОДНОЕ ДЕЛИКТНОЕ ПРАВО) . . . . 380
13.1. Основные проблемы обязательств
из правонарушений (деликтов) 380
13.2. Зарубежная доктрина и практика
деликтных обязательств 382
13.3. Деликтные обязательства с иностранным элементом
в Российской Федерации 385
13.4. Унифицированные международно-правовые нормы
деликтных обязательств 387
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС
Тема 14. ОБЩИЕ НАЧАЛА МЕЖДУНАРОДНОГО
ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА 390
14.1. Понятие международного гражданского процесса 390
14.2. Принцип «закон суда» в международном
гражданском процессе 396
14.3. Национальное законодательство как источник
международного гражданского процесса 407
14.4. Международный договор как источник международного
гражданского процесса 415
14.5. Вспомогательные источники международного
гражданского процесса 421
Тема 15. СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО ГРАЖДАНСКИХ
ДЕЛ С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ . . . . . . . 433
15.1. Общие начала процессуального положения
иностранных лиц в гражданском судопроизводстве 433
15.2. Гражданская процессуальная право и дееспособность
иностранных лиц 438
Содержание
g 15.3. Правовое положение иностранного государства
в международном гражданском процессе 446
15.4. Международная подсудность 452
15.5. Международная подсудность в национальном
законодательстве 458
15.6. Международная подсудность в международных
соглашениях 470
15.7. Наличие процесса по тому же делу, между теми же сторонами
в иностранном суде как основание для оставления
иска без рассмотрения 476
15.8. Установление содержания иностранного права,
его применение и толкование 481
15.9. Судебные доказательства в международном
гражданском процессе 496
15.10. Исполнение иностранных судебных поручений
в национальном законодательстве 504
15.11. Исполнение иностранных судебных поручений
в соответствии с международными договорами 511
15.12. Признание и исполнение иностранных
судебных решений 518
15.13. Признание и принудительное исполнение иностранных судебных
решений в национальном законодательстве 521
15.14. Признание и принудительное исполнение иностранных
судебных решений в международных соглашениях 532
15.15. Нотариальные действия в международном частном праве и
международном гражданском процессе 540
Тема 16. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ
АРБИТРАЖ 544
16.1. Правовая природа международного коммерческого
арбитража 544
16.2. Виды международного коммерческого арбитража 550
16.3. Право, применимое арбитражем 552
16.4. Арбитражное соглашение 556
16.5. Характер, форма и содержание арбитражного соглашения; его
процессуально-правовые последствия 563
16.6. Признание и исполнение иностранных
арбитражных решений 574
16.7. Международный коммерческий арбитраж за рубежом 580
Содержание
16.8. Международный коммерческий
арбитраж в Российской Федерации 585
16.9. Международно-правовые основы деятельности
третейских судов 591
16.10. Рассмотрение инвестиционных споров 598
ТЕСТОВЫЕ ЗАДАНИЯ ПО КУРСУ «МЕЖДУНАРОДНОЕ
ЧАСТНОЕ ПРАВО» 605
ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ 735
КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПО КУРСУ «МЕЖДУНАРОДНОЕ
ЧАСТНОЕ ПРАВО» 744
БИБЛИОГРАФИЯ 748
с п и с о к СОКРАЩЕНИЙ
I. Нормативные правовые акты Российской Федерации
(приведены по состоянию на 1 июля 2004 г.)
Конституция РФ — Конституция Российской Федерации 1993 г
АПК РФ — Арбитражнопроцессуальный кодекс РФ 2002 г.
ГК РФ — Гражданский кодекс РФ 2002 г.
ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс РФ 2003 г.
КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г.
СК РФ - Семейный кодекс РФ 1995 г.
ТрК РФ — Трудовой кодекс РФ 2002 г.
П. Иные сокращения
МАК РФ — Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной
палате РФ
МКАС РФ — Международный коммерческий арбитражный суд
при Торгово-промышленной палате РФ
ГК — Гражданский кодекс
ГПК — Гражданский процессуальный кодекс
ГГУ — Германское гражданское уложение 1900 г.
ГТУ — Германское торговое уложение 1900 г.
ФГК — Французский гражданский кодекс 1804 г.
ВОИС — Всемирная организация интеллектуальной собственности
ВТО — Всемирная торговая организация
ЕАСТ — Европейская ассоциация сотрудничества и торговли
ЕС - Европейский союз
ИКАО — Международная организация гражданской авиации
ИМО — Международная морская организация
ИНПАДОК -- Международный центр патентной документации
КВТ — Комитет но внутреннему транспорту
Список сокращений
МВФ — Международный валютный фонд //
МИГА - Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
ММПО — Международная межправительственная организация
МОТ — Международная организация труда
МТП ~ Международная торговая палата
МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных
споров
НАТО — Организация Североатлантического договора
ООН — Организация Объединенных Наций
ОЭСР — Организация экономического сотрудничества и развития
СНГ — Содружество Независимых Государств
ТНК — Транснациональная корпорация
УНИДРУА — Международный институт по унификации частного
права
ФАТФ — Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием
денег
ЮНЕСКО — Организация Объединенных Наций по вопросам
образования, науки и культуры
ЮНКТАД — Конференция ООН по торговле и развитию
ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли
ВВЕДЕНИЕ
Международное частное право (далее — МЧП) традиционно
представляет собой одну из самых сложных для понимания юридических
дисциплин. Это связано с тем, что МЧП — комплексная,
полисистемная отрасль права и правоведения, для успешного овладения
которой необходимы фундаментальныезнания общей теории права,
римского частного права, международного публичного права, национального
гражданского, семейного, трудового и гражданского процессуального
права. Без серьезной базовой общеправовой подготовки
воспринять МЧП просто невозможно. Многие юристы называют международное
частное право «высшей математикой юриспруденции» и
«гибридом в юриспруденции».
Очень сложной для понимания является аксиома, что МЧП — это
часть национальной правовой системы, самостоятельная отрасль национального
частного права. Все государства имеют свое собственное национальное
международное частное право — есть российское МЧП,
французское МЧП, венгерское, польское и т.д. Наиболее тесно международное
частное право связано с другими отраслями национального
частного права — гражданским, коммерческим, семейным, трудовым.
Вместе с тем национальное международное частное право тесно связано
и с частным правом других государств, и с международным публичным
правом. Двойственный характер МЧП обусловлен именно его непосредственным
взаимодействием с международным публичным правом.
Поэтому сравнительное правоведение (компаративистика) и системный
анализ являются основными методами изучения международного частного
права.
Международное частное право уже давно сформировалось как са-
Введение
мостоятельная офасль права и правоведения, самостоятельная учебная /3
дисциплина. В России интерес к данной отрасли права значительно возрос
в 90-х годах XX в., с началом перехода к открытому гражданскому
обществу и рыночной экономике. Стремительный рост количества отношений
с иностранным элементом и их качественные изменения закономерно
привели к изменениям в оценках международного частного права
со стороны отечествею10го законодательства, судебной практики и доктрины.
Значение международного частного права возрастает и во всем
мире в связи с процессами интефации, международного разделения
труда и глобализации. Этим обусловлено ускоренное развитие и совершенствование
МЧП, которое направлено на решение все более сложных
задач. В настоящее время пи один практикующий юрист, независимоот
рода своей профессиональной деятельности, не может обойтись без основательных
знаний международного частного права.
Особое значение международного частного права для мирового сообщества
подчеркивается в профаммных документах ООН и других
международных организаций. Институтом международного права в
1997 г. была принята резолюция, один из пунктов которой установил
обязательные требования к высшему юридическому образованию: ни
один студент не может окончить юридический факультет, не прослушав
фундаментальные курсы международного публичного и международного
частного права. В резолюции сформулированы обязательные темы
курса международного частного права: источники МЧП, взаимодействие
международного публичного и международного частного права,
проблемы выбора права, международные контракты и деликты, игю-
странные юридические лица, международное семеЙ1юе и наследственное
право, принципы судебной юрисдикции, признарше и исполнение
иностранных судебных решений, международный арбитраж.
В предлагаемом учебнике достаточно подробно освещены все перечисленные
и некоторые другие темы. Особое внимание уделено проблеме
выбора права — коллизионному праву или учению о коллизионных
нормах как ценфальной и основополагающей проблеме международного
частного права в целом. Основные институты МЧП исследуются с
позиций их КОЛЛИЗИОП1ЮГО регулирования. Подробный анализ коллизионного
права обусловлен еще и тем, что именно вопрос о применимом
праве является наиболее сложным для понимания. Действительно, дос-
Международное частное право
14 таточно непросто понять, каким образом суд одного государства при
рассмотрении фажданских дел с иностранным участием может и должен
использовать право другого государства. Коллизионная проблема
до сих пор остается наиболее острой и центральной проблемой МЧП.
Настоящий учебник подготовлен в соответствии с Государственным
стандартом РФ и включает в себя анализ всех тем, указанных в стандарте,
в том числе и тему «Международный гражданский процесс».
Международный гражданский процесс, по мнению автора учебника, не
входит в международноечастное право, а является подотраслью национального
гражданского процесса. Тем не менее изучение международного
частного права и международного фажданского процесса в одном
учебном курсе вполне закономерно, так как нормы МЧП реализуются
именно посредством международного фажданского процессуального
права.
К учебнику приложены тестовые задания гю курсу международного
частного права. Для их решения прежде всего следует внимательно изучить
предлагаемый учебник — ответы на все задания можно найти непосредственно
в его тексте. Тестовые задания призваны облегчить подготовку
к практическим занятиям, контрольным работам, зачету и экзамену.
Их решение поможет понять наиболее сложные проблемы
международного частного права, запомнить наиболее трудный материал
и упростит восприятие этой учебной ДРЮЦИПЛИНЫ.
Кроме предлагаемого учебника, основными учебными пособиями
для изучения курса являются: Международное частное право: Учебник
/ Отв. Ред. Г.К. Дмитриева М., 2004; М.М. Богуславский. Международное
частное право: Учебник. М., 2004; Нешатаева Т.Н. Международное
частное право и международный фажданский процесс: Учебник.
М., 2004. Детальное и тщательное освоение этой литературы (а по
возможности и других источников, указанных в библиофафии) позволит
студенту составить достаточно профессиональное представление относительно
основ международного частного права.
Кроме того, прежде всего необходимо очень внимательно изучить
положения российского законодательства: разд. VI ГК РФ, разд. VII
СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V и VI ГПК РФ, гл. 30-33 АПК РФ.
Раздел VI Гражданского кодекса РФ является основным источником
российского международного частного права.
ОБЩАЯ
ЧАСТЬ

/
тема
ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА
МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
1.1. Понятие и предмет международного
частного права
Международное общение, международный оборот — это совокупность
межгосударственных отношений и отношений между физическими
и юридическими лицами различных государств. Правовые
вопросы межгосударственного общения входят в сферу действия
международного публичного права. Правовые вопросы отношений
между физическими и юридическими лицами относятся к сфере
действия международного частного права. Специфика развития современных
частноправовых отношений характеризуется их масштабной
интернационализацией и глобализацией - установление
прозрачности границ, безвизовый въезд на территорию иностранного
государства, международное разделение труда, постоянная миграция
населения и рабочей силы, рост числа «смешанных» браков,
иностранное усыновление и т.д. В современном мире существует отдельная
совокупность отношений, называемых «международные
гражданские правоотношения». Процесс интернационализации частноправовых
отношений приводит к необходимости их комплексного
правового регулирования, учитывающего особенности правовых систем
разных государств. Международное частное право — это единственная
отрасль права, предназначенная для юридической регламентации
гражданских (в широком смысле слова, т.е. цивилисгиче-
ских, частноправовых) отношений, возникающих в сфере
междун^одного общения.
МЧП представляет собой самостоятельную, полисистемную,
комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного
и национального права и регулирующую международные гражданские
отношения. Предмет регулирования МЧП — это частноправовые
отношения, отягощенные иностранным элементом. Иностранный
элемент может проявляться в трех вариантах:
1. Субъект правоотношения — иностранное лицо, иностранец
(иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностран-
Общая часть
IS ное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями,
международное юридическое лицо, ТНК; международные межправительственные
и неправительственные организации; иностранное
государство).
2. Объект правоотношения находится за границей.
3. Юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет
место за границей.
В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском
правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК РФ. К сожалению,
в этом определении довольно много пробелов — в качестве
иностранного субъекта не названы иностранное государство и международная
организация; юридический факт, имевший место за границей,
не выделен в качествеодного из вариантов иностранного
элемента. Правда, в ст. 1186 закреплено «...осложненным иным
иностранным элементом». Эта фраза восполняет указанные пробелы,
но вследствие своего неопределенного характера может привести
к расширительному толкованию правовой нормы.
МЧП представляет собой комплексную отрасль права и правоведения.
Наиболее тесно МЧП связано с национальным частным
(гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом
его нормы имеют двойственный и парадоксальный характер, поскольку
МЧП очень тесно связано с международным публичным
правом. МЧП не является отраслью международного публичного
права, но их разграничение не имеет абсолютного характера. Это
вызвано прежде всего тем, что международное частное право (как и
международное публичное) регулирует отношения, вытекающие
именно из международного общения. Международное публичное и
международное частное право преследуют общую цель: создание
правовых условий для международного сотрудничества в различных
областях общественной жизни. Основные начала международного
публичного права (главным образом его общепризнанные
принципы и нормы) имеют непосредственное действие и в МЧП.
Международные договоры в области международного частного права
не могут противоречить основным принципам общего международного
права.
Сам термин «международное частное право» (private international
Тема /. Понятие и система международного частного права
law) был введен в юридический оборот американским юристом Дж. /9
Стори в 1834 г. В отечественной науке этот термин впервые употребил
известный русский ученый Н.П. Иванов (вторая половина . /,;/:,;
XIX в.). В настоящее время этот термин общепризнан и применяет- .; ", .i,,
ся в законодательстве и науке всех государств. Иногда (в основном ' ''
в англо-американской доктрине) международное частное право называют
«конфликтным или коллизионным правом». Этот термин
представляется неточным и не совсем удачным, поскольку сужает
само понятие и нормативную структуру международного частного
права.
1 . 2 . Место международного частного права
I в системе права, его основные принципы
В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место. Его
основнаяспецифика заключается в том, что МЧП — это отрасль национального
права, одна из частноправовых отраслей права любого
государства (российское МЧП, французское МЧП и т.д.). Оно входит
в систему национального частного права наряду с гражданским,
торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Термин «международное
» имеет здесь совсем иной характер, чем в международном
публичном праве, ~ он означает только одно: в гражданском правоотношении
есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого
значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного
элемента). Однако МЧП представляет собой весьма специфическую
подсистему национального права отдельных государств. Соотношение
международного частного права с другими отраслями национального
частного права можно определить таким образом:
1. Субъектами национального частного права выступают физические
и юридические лица; государства, выступающие как лица частного
права. Это относится и к международному частному праву. Его
субъектами могут выступать также международные межправительственные
организации, выступающие как лица частного права. Все
иностранные лица (физические и юридические, иностранное государство),
предприятия с иностранными инвестициями, транснациональные
корпорации, международные юридические лица являются
исключительно субъектами МЧП.
Общая часть
20 2. Объектом регулирования национального частного права выступают
негосударственные гражданские (в широком смысле слова)
правоотношения. Объектом регулирования могут быть и диагональные
(государственно-негосударственные) отношения гражданско-
правового характера. В международном частном праве эти отношения
в обязательном порядке отягощены иностранным элементом.
3. Метод регулирования в национальном частном праве — это
метод децентрализации и автономии воли сторон. Способ его реализации
— применение материально-правовых норм. Это касается и
МЧП, но здесь основным способом реализации общего метода децен-
трализациЦ выступает метод преодоления коллизий — применение
коллизионных норм.
4. Источниками национального частного права выступают национальное
законодательство (прежде всего); международное право
(которое включено в национальную правовую систему большинства
государств мира); судебная практика и доктрина; аналогия права и
закона. Перечень источников международного частного права следует
дополнить автономией воли сторон.
5. Сфера действия национального частного права — национальная
территория данного государства. Это относится и к международному
частному праву, но следует подчеркнуть существование регионального
МЧП (европейского, латиноамериканского) и процесс формирования
универсального МЧП.
6. Ответственность в национальном частном праве (в том числе и
в международном) имеет гражданско-правовой (контрактный или
' деликтный) характер.
7. Особый характер и парадоксальность норм МЧП выражены
уже в самом термине — «внутригосударственное (национальное) международное
частное право». С первого взгляда сама терминология
производит абсурдное впечатление: не может быть отрасли права, одновременно
являющейся и внутригосударственной (национальной),
и международной. На самом деле здесь нет ничего абсурдного —
просто речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать
непосредственно международные отношения негосударственного характера
(возникающие в частной жизни). Парадоксальность норм МЧП
выражается еще и в том, что одним из его основных источников непо-
Тема 1. Понятие и система международного частного права
средственно выступает международное публичное право, которое играет 21
чрезвычайно важную роль в формировании национального МЧИ. Принято
говорить о двойственном характере норм и источников международного
частного права. Действительно, это, пожалуй, единственная ',;' /
отрасль национального права, в которой международное публичное
право выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие.
Именно поэтому к МЧП вполне применимо определение —
«гибрид в юриспруденции».
Соотношение международного публичного и международного частного
права выглядит следующим образом:
1. Субъекты международного публичного права — это прежде
всего государства. Международная правосубъектность всех остальных
образований (международных организаций; наций, борющихся
за независимость; государствоподобных образований; физических
и юридических лиц) имеет вторичный характер и произ-
водна от правосубъектности государства. Все эти лица выступают
в международном общении именно как лица публичного права.
Перечень субъектов международного частного права точно такой
же, но основными субъектами МЧП являются физические и юридические
лица; государства и международные организации (как и
другие международные образования) выступают в МЧП как лица
частного права.
2. Объект регулирования международного публичного права
— это межгосударственные (властные) отношения. Объект регулирования
МЧП — частноправовые (невластные) отношения,
осложненные иностранным элементом.
3. Метод регулирования в международном публичном праве
имеет координационный, согласительный характер. Это метод согласования
воль государств; метод централизации и согласованных
государственных предписаний. Основные методы МЧП — децентрализация
и автономия воли, осуществляемые путем преодоления
коллизий.
4. Источники международного публичного права имеют строго
международный характер — это международные договоры и обычаи,
общие принципы права цивилизованных народов, резолюции
и рекомендации международных организаций, акты меж-
Общая часть
22 ду народных конференций. Основной источник международного
публичного права — международный договор. Основным источником
МЧП является национальное законодательство, поскольку
МЧП представляет собой отрасль национального права.
5. Сфера действия международного публичного права имеет
глобальный характер: существует универсальное (общее) международное
право, локальное и региональное международное право.
МЧП имеет прежде всего национальную сферу действия — в
каждом государстве существует свое собственное международное
частное право.
6. Ответственность в международном публичном праве имеет
международно-правовой характер и является в первую очередь
ответственностью государств. Ответственность в МЧП — это гражданско-
правовая ответственность.
Основными (общими) принципами международного частного
права можно считать определенные в п. «с» ст. 38 Статута Международного
Суда ООН «общие принципы права, свойственные
цивилизованным нациям». Общие принципы права — это общепризнанные
правовые постулаты, приемы юридической техники,
«юридические максимы», выработанные еще юристами Древнего
Рима. Общие принципы права, непосредственно применяемые в
МЧП, — нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь;
принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления
правом и охраны приобретенных прав и др. Под
«цивилизованными нациями» понимаются те государства, чьи
правовые системы основаны на рецепированном римском праве.
Главным общим принципом международного частного права (как
и национального гражданского, и международного публичного)
является принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться).
Общие принципы права следует отличать от основных (обще-
Признанных) принципов современного международного публичного
права. Общие принципы пр^ва в международном публичном
праве являются одним из его основных источников, формой существования
правовых норм. Система основных принципов современного
международного права представляет собой одну из его отрас-
Тема 1. Понятие и система международного частного права
лей. Источниками отдельных основных принципов международ- 23
ного права (например, принцип добросовестного выполнения международных
обязательств) выступают общие принципы права ци- ,;'^%^Я
вилизованных народов (принцип добросовестного выполнения ^^if Й^Щ
договоров). Основные принципы международного права — это его -^^^"/'
когентные, сверхимперативные нормы. В соответствии со ст. 15
Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного
права являются частью правовой системы РФ. Исходя из
этого правоположения, можно утверждать, что основные принципы
международного права — это один из источников российского
МЧП.
Специальные принципы международного частного права:
1. Автономия воли участников правоотношения — это основной
специальный принцип МЧП (как и любой другой отрасли
национального частного права). Автономия воли лежит в основе
всего частногоправа в целом (принцип свободы договоров; свобода
иметь субъективные права или отказаться от них; свобода
обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть
нарушения своих прав).
2. Принцип предоставления определенных режимов: национального,
специального (преференциального или негативного)
режимов наибольшего благоприятствования. Национальный и
специальный режимы в основном предоставляются иностранным
физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования -
иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является
императивным, и юридические лица могут пользоваться
национальным режимом, а физические — режимом наибольшего
благоприятствования). Преференциальный (особо льготный режим)
предоставляется как физическим (жители прифаничных областей),
так и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы)
лицам.
3. Принцип взаимности. В международном частном праве выделяют
два вида взаимности — материальную и коллизионную.
Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком
смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены
ниже. Материальная взаимность, в свою очередь, делится
Общая часть
24 на собственно материальную (предоставление иностранным лицам
той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные
лица пользуются в соответствующем иностранном государстве)
и формальную (иностранным лицам предоставляются
все права и правомочия, вытекающие из местного законодательства).
По общему правилу предоставляется именно формальная
взаимность, но в отдельных сферах — авторское и изобретательское
право, избежание двойного налогообложения — принято
предоставлять материальную взаимность.
4. Принцип недискриминации. Дискриминация — это нарушение
или ограничение законных прав и интересов иностранных
лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная
норма международного частного права всех государств — абсолютная
недопустимость дискриминации в частноправовых отношениях.
Каждое государство имеет право требовать от другого
государства создания для его национальных лиц таких же условий,
которыми пользуются лица других государств, т.е. условий,
общих и одинаковых для всех.
5. Право на реторсии. Реторсии — правомерные ответные меры
(ограничения) одного государства против другого, если на его
территории нарушаются законные права и интересы физических
и юридических лиц первого государства. Цель реторсий — добиться
отмены дискриминационной политики (ст. 1194 ГК РФ).
1.3. Нормативная структура международного
частного права
Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью.
Эту отрасль права составляют совершенно различные по своему
-характеру, природе и структуре нормы. Их можно проклассифицировать
следующим образом: коллизионные (от лат. collisio — столкновение,
конфликт) и материально-правовые нормы. Центральная
часть — это коллизионные (отсылочные) нормы. Коллизионные
нормы уникальны по своей природе и встречаются только в международном
частном праве. Ни в одной другой отрасли права нет даже
аналога подобных норм. Их источники — национальное законода-
Тема 1. Понятие и система международного частного права
тельство (внутренние коллизионные нормы) и международные до- 25
говоры (унифицированные или договорные коллизионные нормы).
Систему международных договоров, содержащих унифицирован- •
ные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс
конвенций о «применимом праве». Унифицированные коллизионные
нормы имеют исключительно договорное происхождение
(обычных международных коллизионных норм не существует).
В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют
основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась
именно как коллизионное право. Долгое время (практически
до середины XX в.) МЧП определялось исключительно как совокупность
коллизионных норм. Понимание международного частного
права исключительно как коллизионного права сохранилось и в современном
мире — американская доктрина «конфликтного» права,
законодательство ряда европейских государств (например, Швейцарии
и Австрии), резолюции Института международного права.
В настоящее время практически общепризнано, что нормативная
структура МЧП не исчерпывается только коллизионными нормами.
В состав международного частного права входят и материально-
правовые нормы — международные (унифицированные) и национальные.
Унифицированные материально-правовые нормы
занимают очень важное место в нормативной структуре МЧП. Их
источники — международные договоры и обычаи, международное
коммерческое право. Унифицированные материально-правовые
нормы имеют публично-правовой характер (они создаются государствами
— властными субъектами) и представляют собой конечный
результат процесса согласования воль двух и более государств.
Такие нормы называют согласительными, координационными.
Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно
применяться для регулирования частноправовых отношений
с иностранным элементом (ст. 7 ГК РФ). Для этого они должны
быть имплементированы во внутреннее законодательство. Импле-
ментация норм большинства международных договоров, регулирующих
частноправовые отношения, в национальное право производится
посредством ратификации соответствующего международного
соглашения (если оно нуждается в ратификации) или
общая часть
26 посредством его подписания (и последующего издания определенных
внутренних правовых актов, вводящих нормы договора в национальную
правовую систему). Как правило, нет необходимости
дополнительно издавать особые законы для применения подобных
норм национальными компетентными органами.
Однако даже после того, как нормы международного права становятся
частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный,
самостоятельный характер и отличаются от иных норм
внутреннего права. Автономность и самостоятельность имплементи-
рованных международных норм в национальной правовой системе
объясняются тем, что они не являются творением одного законодателя,
а созданы в процессе международного нормотворчества и воплощают
согласованную волю двух и более государств. Такие нормы
государство не вправе отменить или изменить в одностороннем
порядке (для этого оно должно сначала прекратить свое участие в
соответствующем международном соглашении). Толкование унифицированных
норм должно осуществляться не по правилам толкования
норм национального права, а в соответствии с положениями
международного права, закрепленными в Венской конвенции о праве
международных договоров 1969 г. В законодательстве большинства
государств установлен принцип преимущественного применения международного
права в случаях его противоречия с нормами национальных
законов (ст. 15 Конституции РФ). Международное право
имеет примат (верховенство) и при регулировании частноправовых
отношений с иностранным элементом (ст. 7 ГК РФ, ст. 10 ТрК РФ,
ст. 6 СК РФ, ст. И ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
Кроме унифицированных материально-правовых норм, частью
нормативной структуры МЧП являются и материально-правовые
нормы национального права в МЧП. Правда, эта позиция в доктрине
права не является общепризнанной, — многие ученые считают,
что национальные материально-правовые нормы нельзя включать в
структуру международного частного права. Однако большинство
авторов (в том числе и российских) высказывают противоположную
точку зрения — материальные нормы национального права
входят в нормативную структуру МЧП. Эта концепция представляется
наиболее правильной и соответствующей современным тенден-
Тема 1. Понятие и система международного частного права
ЦИЯМ В развитии регулирования международных гражданских пра- 27
воотношений.
Материально-правовые нормы национального права условно
можно разделить на три группы:
1. Общие нормы (ст. И ТрК РФ) — регулируют весь спектр соответствующих
отношений (как с иностранным элементом, так и без
него).
2. «Специальные национальные» нормы (ст. 31, 32, 33 Конституции
РФ) — регулируют только отношения, не отягощенные иностранным
элементом.
3. «Специальные иностранные» нормы (п.4 ст. 124 СК РФ, Закон
РФ 1999 г. «Об иностранных инвестициях») — регулируют
только определенные отношения, в обязательном порядке отягощенные
иностранным элементом.
Из всех внутригосударственных материально-правовых норм
именно «специальные иностранные» и входят в структуру МЧП.
Такие нормы регулируют не весь спектр гражданско-правовых отношений,
а какую-то их часть, какой-то определенный круг вопросов.
Источник «специальных иностранных'BB норм — национальное
право, т.е. творение одного властного законодателя. Однако эти
нормы специально предназначены для регламентации отношений,
возникающих в международной сфере. Во внутригосударственном
праве «специальные иностранные» нормы, так же как и имплемен-
тированные международные, образуют отдельную, самостоятельную
нормативную группу. Особенность рассматриваемых норм — особый
предмет регулирования (только отношения, отягощенные иностранным
элементом) и особый специальный субъект (иностранные
лица либо лица местного права, вступающие в отношения, имеющие
в своем составе иностранный элемент).
Довольно широкий круг отношений в сфере МЧП регулируется
именно при помощи материальных норм национального права.
Очень часто частноправовые отношения с иностранным элементом
не порождают коллизионного вопроса и проблемы выбора права.
Такая ситуация складывается, как правило, в случаях, если в национальном
законодательстве есть детальное материально-правовое
регулирование масштабного круга отношений, связанных с между-
Общая часть
28 народным общением. Например, в России приняты специальные законы
о правовом положении иностранных инвестиций, о регулировании
внешнеторговой деятельности, о налогообложении иностранных
лиц, о соглашениях о разделе продукции и др. Наличие такого
законодательства позволяет судам не ставить вопрос о том, право
какого государства должно применяться, а регулировать конкретное
международное гражданское правоотношение посредством специальных
норм своего национального права.
Однако применение национальных материально-правовых норм
для регулирования отношений с иностранным элементом обладает
серьезной спецификой. Непосредственное использование подобных
норм без решения коллизионного вопроса возможно только в случае,
если спор рассматривается в «родном» суде. Исходя из фактических
обстоятельств дела, суд может прийти к выводу, что все обстоятельства
спора связаны с территорией только данного государства,
поэтому нет необходимости ставить вопрос о применимом
праве, а вполне корректно разрешить дело на основе норм национального
права суда, специально предназначенных для регулирования
отношений с иностранным элементом. Если же спор рассматривается
в суде иностранного государства, то применение материально-
правовых норм права другого государства возможно только
после решения коллизионного вопроса в пользу применения права
этого государства.
Комплексный, полисистемный характер нормативной структуры
МЧП порождает следующую проблему -- возникает коллизия
уже не между правовыми системами разных государств, а между
различными правовыми нормами, регулирующими одни и те же
правоотношения на территории одного государства. В национальном
праве по одному и тому же вопросу могут действовать унифицированные
международные нормы (материальные, коллизионные
и процессуальные; универсальные, региональные и двусторонние)
и собственно внутренние нормы (созданные национальным законодателем
— материальные и коллизионные). Достаточно сложно решить
вопрос, какие именно нормы подлежат применению в конкретном
случае. Как правило, внутренние правовые коллизии разрешаются
следующим образом:
Тема 1. Понятие и система международного частного права
1. Коллизия между внутренними и международными нормами 29
во всех случаях разрешается на основе общего принципа верховенства
международного права над национальным (ст. 15 Конституции
РФ, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 10 ТрК).
2. Конфликт унифицированных коллизионных и материальных
норм друг с другом и конфликт внутренних коллизионных и материальных
«специальных иностранных» норм друг с другом разрешаются
на основе обш.их методов и способов правового регулирования.
Материальные нормы снимают проблему выбора права и непосредственно
разрешают частноправовые отношения с иностранным
элементом. Примат материально-правового метода регулирования
установлен в ст. 1186 и 1211 ГК РФ.
3. Коллизия м^жду унифицированными универсальными, региональными
и двусторонними нормами при совпадающей сфере
применения разрешается на основе общепризнанных принципов международного
права: вначале применяются нормы двусторонних
соглашений, затем — региональных и только потом — универсальных.
Однако если универсальный или региональный договор содержит
императивные предписания, то государство не вправе отступать
от них при заключении региональных и двусторонних соглашений
по этому вопросу. Любые отступления от императивных норм универсальных
международных конвенций являются юридически недействительными
.
1.4. Методы регулирования в международном
частном праве
Каждой отрасли права присущ свой собственный метод правового
регулирования. Метод — это комплекс взаимосвязанных приемов
и средств юридического воздействия на определенную область
общественных отношений. Метод демонстрирует юридическое своеобразие
отрасли права. Общий метод регулирования отношений в
сфере МЧП — это метод децентрализации и автономии воли сторон
(как в любой другой отрасли национального частного права). Непосредственно
в МЧП, естественно, наличествуют и специальные
методы правового регулирования — коллизионный и материально-
Общая часть
30 правовой. Специальные методы МЧП не противостоят друг другу, а
взаимодействуют и сочетаются друг с другом. Само название этих
методов показывает их прямую связь с нормативной структурой
МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве
различных государств и предполагает применение
коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных). Материально-
правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования
частноправовых отношений с иностранным элсхментом
в разных государствах и основан на применении материально-правовых
норм (прежде всего унифицированных, международных).
Коллизионный метод — это метод разрешения конфликтов законов
разных государств. В МЧП есть понятие «коллодирующие»
(сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств
по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права
(понятие правосубъектности физических и юридических лиц, виды
юридических лиц и порядок их образования, форма сделки,
сроки исковой давности и т.д.). Для правильного разрешения гражданско-
правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное
значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное
решение вопроса о том, право какого государства должно
регулировать данное международное гражданское правоотношение,
способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс
признания и принудительного исполнения иностранных судебных
решений.
Коллизионный метод — это отсылочный, косвенный, опосредованный
метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд
прежде всего производит выбор применимого права (разрешает коллизионный
вопрос) и только после этого применяет материально-
правовые нормы избранной правовой системы. При применении
коллизионного метода правило поведения, модель разрешения спора
образует сумма двух норм, коллизионной и материально-правовой,
к которой отсылает коллизионная. Способы коллизионного метода
— внутренний (при помощи норм национального коллизионного
права) и унифицированный (посредством применения норм
международных договоров «о применимом праве» и коллизионных
норм комплексных международных соглашений). Коллизионный
Тема 1. Понятие и система международного частного права
метод считается первичным и основополагающим в МЧП, посколь- Л
ку основа самого МЧП — это именно коллизионные нормы.
Использование внутреннего коллизионного метода связано со
значительными трудностями юридико-технического характера в
связи с тем, что и коллизионные нормы различных государств по-
разному разрешают одни и те же вопросы (определение личного закона,
понятие права существа отношения и т.д.). Решение одного и
того же вопроса может быть принципиально различным в зависимости
от того, коллизионное право какого государства применяется
при рассмотрении дела. В какой-то степени эта проблема снимается,
если используется унифицированный коллизионный метод (отсылочные
нормы международных соглашений). Договорные коллизионные
нормы предусматривают единообразные критерии выбора
права для всех государств — участников данных соглашений. Однако
и внутренний, и унифицированный коллизионный методы обладают
серьезными недостатками — это неопределенность правового
регулирования, отсутствиеточного знания сторон о потенциально
применимом праве, возможность отказа в признании и исполнении
иностранных судебных и арбитражных решений по причине неправильно
выбранного права, неправильного толкования и применения
иностранного права.
В современном международном общении возрастает значение
унифицированных материально-правовых норм и соответственно
роль материально-правового метода регулирования (этот метод еще
называют методом прямых предписаний). Материально-правовой
метод основан на применении материальных норм, непосредственно
регламентирующих права и обязанности сторон, формулирующих
модель поведения. Этот метод является прямым (непосредственным)
— правило поведения конкретно сформулировано в материально-
правовой норме. Источники материального метода — международное
право и национальные законы, специально посвященные
регулированию частноправовых отношений с иностранным
элементом. Основным источником прямого метода являются унифицированные
международные материально-правовые нормы, а национальные
материально-правовые нормы непосредственно могут
применяться только при рассмотрении спора в «родном» суде.
Общая часть
52 Материальный метод имеет серьезные преимущества перед коллизионным.
Прямой метод неизмеримо более удобен, он упрощает и
ускоряет разрешение спора, поскольку при его применении отсутствуют
проблемы выбора права и необходимость применения иностранного
законодательства. Основные достоинства материального
метода — его определенность, известность правового регулирования
для сторон, применение в первую очередь унифицированных
(согласованных) международных норм. В российском законодательстве
установлен примат унифицированного материально-правового
метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ).
Коллизионный метод играет субсидиарную роль ~ он применяется
при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.
Однако, несмотря на все сказанное, до сих пор при разрешении
частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов
и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования.
Это объясняется прежде всего тем, что большинство государств
в основном признает и исполняет на своей территории решения
иностранных судов, если такие решения основаны на национальном
праве данного государства, т.е. иностранный суд при
решении вопроса о применимом праве избрал именно право того государства,
на чьей территории судебное решение должно быть признано
и исполнено. Несмотря на все его недостатки, коллизионный
метод продолжает играть основную роль в МЧП.
1.5. Унификация и гармонизация норм
международного частного права; роль
международных организаций в его развитии
Парадоксальность и двойственность МЧП (отмечаемые всеми
учеными) проявляются в том, что эта отрасль национального права
очень тесно связана с международным публичным правом. В доктрине
даже высказывалась точка зрения, что МЧП имеет не внутригосударственную,
а международную природу и является частью международного
права в широком смысле слова. Эта концепция не находит
подтверждения ни в практике, ни в законодательстве, однако
необходимо учитывать, что международное частное право действи-
М..,л^ в
Тема 1. Понятие и система международного частного права
тельно представляет собой весьма своеобразное явление — это по- 35
лисистемный правовой комплекс, сочетающий в себе и национальные,
и международные нормы. Полисистемный и комплексный характер
МЧП обусловлен спецификой его предмета
регулирования — частноправовые отношения, возникающие в сфере
международного общения. Специфика предмета регулирования
является одной из основных причин возрастания роли международных
материально-правовых норм в структуре этой отрасли права.
В мире существует большое количество международных организаций,
занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конференции
по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная
торговая организация (ВТО), Международный институт по
унификации частного права (УНИДРУА), Международная торговая
палата, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНК-
ТАД), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮН-
СИТРАЛ) и др. Эти организации проводят большую работу по унификации
и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В рамках
этих организаций заключено огромное количество международных
договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного
сотрудничества по частноправовым вопросам. Учитывая трудности
применения внутреннего права отдельных государств лля регулирования
внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость
сохранения коллизионного метода регулирования, большинство
международных конвенций в области МЧП имеют комплексный
нормативный характер — представляют собой сочетание
унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии
с положениями этих конвенций унифицированные материальные
нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный
метод играет роль общесубсидиарного (дополнительного) начала и
средства восполнения пробелов в праве.
Унификация материально-правовых норм занимает особое место
в деятельности международных организаций. Унификация
права представляет собой процесс создания единообразных, одинаковых
норм национального права разных государств посредством
заключения международных договоров. В любом международном
договоре устанавливаются обязанности государств по
''1'/':'1
Общая часть
34 приведению своего внутреннего нрава в соответствие с нормами
данного договора. Главной особенностью унификации права является
то, что она происходит одновременно в двух различных правовых
системах — в международном праве (заключение международного
договора) и в национальном праве (имплементация норм
этого договора во внутригосударственное право). Унификацию
права можно определить и как сотрудничество, направленное на
создание международного механизма регулирования отношений в
сфере общих интересов государств. Унификация нрава — это разновидность
правотворческого процесса, который происходит в основном
в рамках международных организаций. Результаты унификации
наиболее ощутимы именно в области МЧП, поскольку
только эта отрасль национального права затрагивает интересы
двух и более государств. Унификация затрагивает практически все
отрасли и институты международного частного права. Ее основные
итоги — выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская
конвенция о праве, применимом к договору международной купли-
продажи товаров, 1986 г.), единообразных материальных норл}
(Оттавские конвенции о международном факторинге и международном
финансовом лизинге, 1988 г.), полисисте.миых нормативных
комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные
нормы — Бернские конвенции о международных железнодорожных
перевозках, 1980 г.).
Гармонизация права представляет собой процесс сближения
национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий
между ними. Гармонизация права и его унификация — взаимосвязанные
явления, но гармонизация является более широким
понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется
и за пределами унификации права. Главное отличие
гармонизации от унификации — отсутствие международных обязательств
(международных договорных форм) в процессе гармонизации.
Отсутствие договорных форм предопределяет специфику
всего процесса гармонизации права в целом. Этот процесс
может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной
гармонизации — в процессе сотрудничества и взаимодействия
государств в их правовых системах появляется похожее или даже
Тема 1. Понятие и система международного частного права
идентичное правовое регулирование (например, рецепция римско- 35
го права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная
гармонизация — осознанное восприятие одним государством право- Jl/llli
вых достижений других государств (действие ФГК 1804 г. в Бельгии;
использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).
Гармонизация права может носить и односторошшй, и взаимный
характер. Односторонняя гармонизация имеет место тогда,
когда право одного государства адаптируется к праву другого государства.
Такая гармонизация всегда осуществляется исключительно
на национально-правовой основе, — государство вводит в
свое национальное право нормы иностранного права. Взаимную
гармонизацию можно определить как согласованный комплекс
мер, направленных на сближение права отдельных государств.
Процесс взаимнойгармонизации преимущественно осуществляется
с помощью механизма международных организаций. Использование
международных организаций ~ характерная черта современного
процесса взаимной гармонизации. Основная форма этого
процесса — разработка типовых и модельных законов, типовых
регламентов, общих условий поставок (Типовой закон ЮНСИТ-
РАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.).
Отдельные области отношений с иностранным элементом требуют
применения специальных методов регулирования. Это прежде
всего относится к сфере внешнеэкономической деятельности. Интересы
международной торговли, процесс международного разделения
труда, интернационализация хозяйственной жизни породили
особый инструмент правового регулирования — «lex mercatoria»
(смысловой перевод — международное коммерческое право, транснациональное
торговое право, право международного сообщества
коммерсантов и т.д.). Международное коммерческое право — относительно
новый, специфический институт современного международного
права. Его принято определять как «мягкое, гибкое
право», систему негосударственного регулирования внешнеторговой
деятельности. Нормативная основа этой системы — резолюции-
рекомендации международных организаций. Специфика системы
негосударственного регулирования внешнеторговых отношений
заключается прежде всего в том, что участие государств в этом
Общая часть
36 процессе ограничено. Развитие и применение международного коммерческого
права в международной торговле происходит в рамках
специализированных экономических международных организаций.
Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации
права, деятельность международных организаций, функционирование
международного коммерческого права МЧП остается
наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права.
Даже в современном мире государства неохотно идут на принципиальные
изменения своего законодательства в целях сближения его с
правом других государств или с международным правом. Особую
сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств
(компенсационные соглашения — концессионные договоры,
соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения, отношения
с иностранными инвесторами). В целях устранения
наиболее острых противоречий в области развития внешнеэкономической
деятельности создана целая система международных правоприменительных
органов по рассмотрению споров в данной сфере
— Международный центр по урегулированию инвестиционных
споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций
(МИГА), Арбитражный суд при Международной торговой
палате.
2 тема
2.1.
ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА
Понятие и специфика источников
международного частного права
Источник права — это форма существования правовых норм.
Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный
характер. Специфика источников МЧП порождена
его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные
иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного
общения и затрагивающие интересы двух и более государств.
С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль нацио-
Тема 2. Источники международного частного права
нального права, следовательно, его источники имеют национально- _57
правовой характер. С другой — МЧП регулирует именно международные
гражданские правоотношения, следовательно, международное
право выступает самостоятельным источником этой отрасли
права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная
структура МЧП: унифицированные международные нормы (и ма- ^Н
териальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру
и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение
вещей и предопределяет двойственный характер источников МЧП
(одновременно и национальный, и международно-правовой).
Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая
система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой
подход при определении национальных источников МЧП связан
с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные
нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей
правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте
среди внутренних источниковМЧП стоят, естественно, законы и
подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные
законы о международном частном праве. Но даже в таких государствах
национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое,
гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом
можно назвать источником МЧП. Немаловажное место среди
источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере
МЧП (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев
во всех государствах). Конкретные вопросы регулирования частноправовых
отношений с иностранным элементом в основном регламентируются
во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных
IT межведомственных инструкциях, которые также
входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников
МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика в
принципе выделяется как самостоятельный источник МЧП, но это
также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику
можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.
По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником
МЧП является международное право в целом. В систему
международно-правовых источников МЧП входят международные
Общая часть
JS договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного
регулирования внешнеторговой деятельности (международное
коммерческое право). Из всех международно-правовых источников
МЧП основное значение принадлежит именно международным
договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные
нормы и принципы международного права являются частью
правовой системы большинства государств и имеют примат
над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15
Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ).
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том,
что самостоятельными источниками этой отрасли права являются
такие формы суилествования правовых норм, которые в других отраслях
права считаются либо вспомогательными источниками, либо
средствами определения и толкования правовых норм, либо просто
правовыми институтами. Это связано с тем, что МЧП отличается
особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права,
имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП
можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную,
и международную), доктрину (науку) права, аналогию права
и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права
цивилизованных народов.
Источники российского международного частного права перечислены
в ГК РФ - ст. 3, ст. 5 - 7 , ст. 1186; в ГПК РФ - ст. И; в
АПК РФ — ст. 13; в СК РФ — ст. 3 — 6. Российское законодательство
в качестве источников МЧП признает национальное право, международные
договоры и обычаи, аналогию права и закона.
2.2. Национальное право как источник
международного частного права
Национальное право является основным и первостепенным источником
МЧП как отрасли именно национального права. Основную
роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На
первом месте стоят те национальные законы, которые специально
предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений
с иностранным элементом (специальные законы о между народ-
Тема 2. Источники международного частного права
НОМ частном нраве, инвестиционное законодательство, законода- 39
тельство о налогообложении иностранных лиц, законодательство о
компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать,
что основным законом любого государства (и, соответственно,
главным источником всего национального права) является конституция
этого государства. Говоря об источниках российского между- jillffli
народного частного права, прежде всего следует упомянуть Конституцию
РФ. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает
только самые общие начала регулирования международных
гражданских отношений {гл. 2). Конкретные вопросы правовой
регламентации содержатся в специальных федеральных законах.
В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере МЧП,
следует выделить: Гражданский кодекс. Гражданский процессуальный
кодекс, Арбитражно-процессуальный кодекс. Трудовой кодекс.
Семейный кодекс. Налоговый кодекс. Таможенный кодекс.
Воздушный кодекс. Кодекс торгового мореплавания. Основы законодательства
о нотариате, Закон о МКАС. Подзаконные акты, ведомственные
инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств
РФ также являются источниками российского МЧП. Разумеется,
все перечисленное законодательство, так же как подзаконные
акты и ведомственные инструкции, в целом не могут считаться
источниками российского МЧП. Речь идет о содержащихся в них
отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию
частноправовых отношений с иностранным элементом.
В российском праве отсутствует отдельный закон о международном
частном праве, хотя проект такого закона па доктринальном
уровне был подготовлен уже в 80-х годах XX в. К сожалению, полной
кодификации российского международного частного права произвести
не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался
даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена
межотраслевая кодификация — в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены
специальные главы и разделы, регулирующие частноправовые
отношения с иностранным элементом. Основные источники российского
МЧП - разд. VI ГК РФ, разд. УП СК РФ, гл. XXVI КТМ^
РФ, разд. V ГПК, гл. 31, 32, 33 АПК РФ. Главный источник - это
общая часть
40 разд. VI ч. 3 ГК РФ, поскольку положения гражданского законодательства
могут применяться по аналогии ко всем частноправовым
отношениям, не урегулированным специальным законодательством
(ст. 4 СК РФ). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части 3 ГК
РФ, которая содержит общие положения применения иностранного
права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования
всех частноправовых отношений с иностранным элементом.
Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского
международного частного права была предпринята совсем недавно
(1995 — 2003 гг.), все законодательные акты в этой области уже продемонстрировали
большое количество пробелов и других серьезных
недостатков. Основные пороки российского законодательства о
МЧП — неопределенность формулировок и правоположений, наличие
«отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм, постоянная
необходимость применения аналогии права и закона, практическая
невозможность непосредственного применения норм ГК (без
толкования и разъяснения пленумами верховныхсудов), полное отсутствие
регулирования трудовых отношений с иностранным элементом
в ТрК РФ, огромное количество неурегулированных вопросов
в СК РФ. В принципе на современной стадии развития международных
гражданских отношений в РФ следовало бы принять
отдельный, специальный закон, который регулировал бы весь спектр
отношений в области МЧП. Полномасштабная кодификация международного
частного права вообще имеет серьезные преимущества
по сравнению с межотраслевой — меньшее количество пробелов,
отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные
нормативные акты, меньше основания для применения аналогии
права и закона.
В праве многих зарубежных государств уже давно произведена
полномасштабная кодификация МЧП — приняты специальные законы
о международном частном праве и процессе (Турция, Балканские
страны, Италия, Грузия, Тунис, Таиланд, Румыния). При
этом, как правило, в одном законодательном акте имеет место отдельное
регулирование вопросов внутригосударственного международного
частного права и международного гражданского процесса.
Тема 2. Источники международного частного права
Эталонными (с точки зрения юридической техники) национальны- 41
ми законами о МЧП являются специальные кодификации МЧП в
Польше, Чехии, Венгрии, Австрии и Швейцарии. Кодификация
МЧП может производиться не только посредством принятия специального
закона, но и иными способами, — например, в ФРГ был
принят Вводный закон к ГГУ, содержащий полномасштабную кодификацию
международного частного права Германии. По этому же
пути пошел и японский законодатель — в 1989 г. к ЯГК был принят
Вводный закон, содержащий нормы японского МЧП. Точно такие
же Вводные законы приняты к Гражданским кодексам Испании и
Бразилии.
Довольно своеобразно развивается международное частное право
во Франции. Первоисточником французского МЧП является
ФГК 1804 г. Этот нормативный акт содержит всего несколько коллизионных
правил одностороннего и императивного характера (предусматривающих
применение исключительно французского права к отношениям
с иностранным элементом). В порядке интерпретации
этих норм и наих основе практика французских судов первой и второй
инстанций сформулировала обширный конгломерат коллизионных
норм по различным видам гражданских правоотношений. Таким
образом, развитие французского МЧП осуществляется посредством
судебной практики (учитывая при этом, что Франция не
является страной прецедентного права). В большинстве же государств
мира нормы их национального международного частного
права, как и в России, сформулированы в отдельных главах и разделах
гражданских кодексов (Португалия, Скандинавские страны,
Греция, страны Бенилюкса, большинство государств Азии, Африки
и Латинской Америки).
Ни в Великобритании, ни в США не существует специальных
законов, кодифицирующих МЧП этих государств. В англо-американском
праве решающее значение имеет система судебных прецедентов,
хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы,
в которых содержатся нормы МЧП (Закон об иммунитете иностранного
государства СП1А 1976 г., Единообразный торговый
кодекс США 1962 г.. Закон Великобритании о государственном иммунитете
1978 г., Закон Великобритании об арбитраже 1996 г.).
Общая часть
42 В США на федеральном уровне выработан Свод законов о конфликтах
законов 1972 г., который представляет собой частную
(произведенную не законодателем, а правоведами) общефедеральную
кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер.
Однако в отдельных штатах есть специальные законы о МЧП (ГК
штата Луизианы 1981 г.).
2.3. Международное право как источник
международного частного права
Международно-правовыми источниками МЧП выступают международный
договор, международный обычай, международное коммерческое
право.
Международный договор имеет наиболее важное значение как
источнрп< МЧП. Между договорами в области международного публичного
и международного частного права есть существенные различия.
Создателем (субъектом) и адресатом норм международных
соглашений в международном публичном праве одновременно выступает
само государство. Государство создает нормы международного
публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает
ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений,
регулирующих отношения в сфере публичного права,
как правило, являются несамоисполнимыми. Они адресованы государству
в целом и не могут быть применены в национальном праве
без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего
такие нормы и приспосабливающего их лля действия в
национальном праве.
Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих
проблемы МЧП, также является государство. Независимо
от предмета регулирования, любое межгосударственное соглашение
входит в сферу международного публичного права. Однако
подавляющее большинство международных конвенций, посвященных
регламентации частноправовых вопросов, адресованы не государству
в целом, а его национальным правоприменительным органам,
физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры
содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные
Тема 2. Источники международного частного права
И завершенные, уже полностью приспособленные для непосредствен- 43
ного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого
международного договора во внутреннее право не нужно издания
специальных законов, а достаточно ратификации договора или
его подписания. Разумеется, все международные соглашения по во- ,,,
просам МЧП содержат и обязательства государств в целом (изме- 'f%'%
нить свое законодательство в мелях исполнения обязательств по ^f^'
данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения
и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы
непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений,
то имеется прямая возможность непосредственного применения
норм международных договоров в национальных судах и
арбитражах (ст. 7 ГК РФ).
Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют
в международном праве целую систему. Основное количество
таких договоров — двусторонние (договоры о правовой помощи
по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские
конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве).
Наиболее важное значение для международного сотрудничества
имеют, естественно, не двусторонние, а универсальные международные
соглашения, устанавливающие единообразное правовое
регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. в рамках
различных международных организаций (Гаагские конференции по
МЧП, УНИДРУА, МОТ и др.) предпринимались попытки универсальной
кодификации МЧП.
В настоящее время разработана целая система универсальных
Гаагских, Брюссельских и Женевских конвенций, регулирующих
отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили
в силу и достаточно успешно действуют универсальные международные
соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании
международной купли-продажи и других внешнеторговых
сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и
чековом праве, о брачно-семейных отношениях, по вопросам международного
гражданского процесса. Основной недостаток большинства
таких соглашений — их недостаточно представительный
характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах меж-
Общая часть
44 дународной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около
100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения
в сфере МЧП, принятые довольно давно, до сих пор не
вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.
Значительно более успешна кодификация международного частного
права, производимая посредством заключения международных
конвенций регионального характера. В современном мире суш.еству-
ет единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном
уровне — это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники — государства
Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте —
это полномасштабная кодификация унифицированных региональных
коллизионных норм, которые действуют и применяются судами
всех государств-участников. Кодекс представляет собой до сих пор
непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного
права. В 60-х годах XX в. был создан Международный симпозиум по
Кодексу Бустаманте — универсальная межправительственная международная
организация, членами которой являются государства
разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.). Региональные
конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются
в рамках различных международных организаций — например.
Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г. (и новая Конвенция СНГ
о правовой помощи 2002 г.), конвенции Европейского совета (Конвенция
об усыновлении детей 1967 г.. Конвенция о репатриации несовершеннолетних
1970 г., Конвенция о правовом статусе детей, рожденных
вне брака, 1975 г.).
В рамках Европейского союза международное частное право и вопросы
сотрудничества в области правосудия включены в качестве
«первоосновы» в компетенцию ЕС. В настоящее время разрабатывается
Европейский процессуальный кодекс, предназначенный для применения
как в национальном, так и в транснациональном процессе.
Международно-правовой обычай. Как источник международного
публичного права международно-правовой обычай определен в
Статуте Международного Суда ООН. Обычай — ato всеобщая практика,
признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика
приобрела характер обычной нормы права, необходимы дли-
Тема 2. Источники международного частного права
тельность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее примене- 45
ния. Кроме того, такая практика официально должна быть признана
в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников
права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации
международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-
правовые, и международные) практически всегда закреп- ^Н
ляются именно в письменной форме. То, что этот источник права Щ1111111,
считается устным, означает только то, что запись обычаев производится
в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической
переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных
кодификациях).
В международном частном праве наиболее важную роль играют
международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи
торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы
обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых
торговых, деловых и банковских терминов. Международной
торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных
кодификаций международных обычаев:Варшавско-Оксфорд-
ские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские
правила об общей аварии (последняя редакция — 1994 г.). Международные
правила по унифицированному толкованию торговых терминов
(инкотермс-2000), Унифицированные правила по документарным
аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного
характера и не являются источником права. Это просто запись,
письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь
выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип
сделки. Международный обычай признается как источник права в
российском законодательстве — ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ. В КТМ
РФ содержится специальная отсылка к нормам международного
обычая — распределение убытков при общей аварии производится в
соответствии с Йорк-Антверпенскими правилами в редакции 1994 г.
Международное коммерческое право. Понятие lex mercatoria
(международного коммерческого права, транснационального торгового
права, права международного сообщества коммерсантов) появилось
сравнительно недавно — в середине XX в. Под международным коммерческим
правом принято понимать систему негосударственного ре-
Общая часть
46 гулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется
как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера
его норм — участники правоотношения не связаны
императивными государственными предписаниями). К понятию международного
коммерческого права примыкают понятия «квазимеждународное
право» и «право ТНК».
Преимущества международного коммерческого права 1Ю сравнению с
нащюнальным законодательством и международными договорами заключаются
именно в предоставлении участникам международной торговли
максимума свободы действий. Основа lex mercatoria — резолюции-
рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли
(общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения,
типовые контракты, типовые регламенты). Роль в развитии
международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮН-
СИТРАЛ и другие международные организации.
В системе негосударственного регулирования внешней торговли
следует особо отметить общие условия поставок, разработанные Европейской
экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по
внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО;
типовой международный патент, разработанный Международным центром
патентной документации (ИНПАДОК). В российской правовой
доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть
до конца 80-х годов XX в. (в связи с государственной монополией
внешней торговли). Только в начале 90-х годов состоялось признание
lex mercatoria как части международного публичного права и источника
международного частного права и в российской юридической науке.
2.4. Судебная и арбитражная практика как
источник международного частного права
Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная
практика в качестве источника МЧП играют более важную роль,
чем национальное законодательство и международное право (Франция,
Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой,
выступающей источником права, понимают решения судов
Тема 2. Источники международного частного права
(как правило, высших инстанций), которые имеют правотворче- 47
ский характер — формулируют новые нормы права. Нужно
иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается
не в создании новых норм права, — суды не имеют законотворческих
полномочий и не могут «творить» право. Суды
только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют
его именно как систему юридически обязательных предписаний.
В принципе суд только фиксирует уже имеющееся правило
поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный
характер.
Правотворческая деятельность судов в очень большой степени
зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение
при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных
общественным сознанием в качестве обязательных предписаний.
Судейское усмотрение играет решающую роль не только
при выявлении права, но и в его толковании, определении и
применении. Принцип свободы судейского усмотрения является
одним из основных принципов современного судопроизводства.
В международном частном праве этот принцип имеет особоезначение:
восполнение пробелов в правовом регулировании частных
отношений с иностранным элементом, квалификация юридических
понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение
закона «существа отношения», установление критерия
наиболее тесной связи — все это является прямыми обязанностями'
судов.
Англо-американское право в принципе основано на системе
судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного
Р1сточника права (в том числе и международного частного).
Судебный прецедент можно определить следующим образом —
это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее
значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных
дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом
автоматически; оно должно получить статус прецедента в
установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение,
имеющее руководящее значение при решении аналогичных
дел в дальнейшем, используется практически во всех государст-
Общая часть
48 в^х, но только в странах общей правовой системы есть целостное
-прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов — в
английском праве. Их настолько много, что это в очень большой
степени усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной
судебной практике Великобритании господствует узаконенная
тенденция к ограничению количества прецедентов в английском
праве. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции
«отыскания закона, свойственного данному договору», т.е.
решения, которые основаны строго на данных, конкретных фактических
обстоятельствах и не могут быть применены при решении
аналогичных дел в дальнейшем.
В настоящее время уже сложилась и действует региональная
система прецедентного права — европейское прецедентное право,
сложившееся в рамках Европейского союза (ЕС) и выработанное
Европейским судом. Все решения этого Суда обязательны для государств—
членов ЕС, их национальных судов и административных
органов, физических и юридических лиц и автоматически
имеют характер прецедента. Судебные органы стран —членов ЕС
не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского
суда, которые имеют решающее значение и обязательно
должны применяться по аналогии. Европейский суд играет ре-
ишющую роль в развитии регионального международного частного
права в странах ЕС.
В российском законодательстве судебная и арбитражная
практика формально юридически не считается источником права.
Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных
органов в качестве основного средства для толкования,
определения и применения правовых норм. Такой подход
полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле
российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению
действующего права и его формулированию, как и суды
тех государств, в которых судебная практика признана официальным
источником права. Значение источника права имеют в первую
очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного
Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения
имеют рекомендательный характер, но на практике никакое проти-
Тема 2. Источники международного частного права
воречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную 49
силу. В отечественной литературе уже высказывалась точка зрения,
что решения Конституционного Суда РФ — это судебный
прецедент, а система решений и постановлений Конституционного
Суда РФ представляет собой начало формирования российского „.;,
прецедентного права. ^ES
Особо важное значение практика российских правопримени- '^'Щ§1
тельных органов имеет для развития и усовершенствования российского
международного частного права. Уже говорилось, что
одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства
в сфере МЧП является неопределенность его формулировок
и фактическая невозможность их непосредственного
применения судами, без соответствующих разъяснений пленумов.
Кроме того, российское международное частное право отличается
огромным количеством пробелов, восполнить которые
проще всего именно при помощи судебной практики, а не посредством
внесения изменений в законодательство. Реальная жизнь
идет именно по этому пути, так что фактически судебная и арбитражная
практика давно являются самостоятельным источником
российского МЧП.
2.5. Доктрина права, аналогия права и закона,
общие принципы права цивилизованных
народов как источник международного
частного права
Все эти институты считаются самостоятельными источниками
международного частного права в законодательстве большинства
зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском
законодательстве и в господствующем отечественном правоведении
перечисленные институты к источникам права не относятся
(за исключением аналогии права и закона).
Доктрина права. Доктрина права — это высказывания ученых,
признанные на официальном, государственном или международном
уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству,
ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).
общая часть
5(? В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий
» — все ученые вправе высказывать совершенно различные мнения
по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое
применение, то государственные органы полностью свободны в
выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.
Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника
международного частного права в других государствах (ст.
1191 ГК РФ, ст.14 АПК РФ), но не считает разработки российских
ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в
корне неверна, поскольку именно юридическая наука (сравнительное
правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую
роль в становлении и развитии МЧП.
С 90-х годов XX в. Американский институт права занимается
сравнительным изучением и разработкой проекта Транснационального
гражданско-процессуального кодекса. Этот проект является
предметом научных дискуссий в большом количестве государств.
Американский институт права обратился к Римскому институту
унификации частного права (УНИДРУА) с предложением о сотрудничестве.
УНИДРУА в 1999 г. включил подготовку Транснационального
гражданско-процессуального кодекса в программу своей
деятельности.
В настоящее время доктрина международного частного права
широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки
Международного института по унификации частного права
(УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного
права лежат в основе многих международных соглашений
и применяются большинством национальных законодателей
для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с
1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной
конвенции о признании и исполнении судебных решений,
предусматривающей непосредственное разграничение компетенции
национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан
в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.
В конце 90-х годов XX в. Международный союз адвокатов выступил
с инициативой создания международного унификационного
проекта «Общие принципы мультиюрисдикционных споров в тор-
Тема 2. Источники международного частного права
говых делах». В проект включены положения о предварительных и 5/
обеспечительных мерах, прекращении и приостановлении производства,
понятии «ненадлежащего форума», об исковой давности, о
принудительном исполнении и доказательстве содержания иностранного
права.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника меж- /?r/t'^cl
дуиародного частного права связана с различным регулированием ''"^^
одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и
необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в
МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в
других отраслях права. Основной функцией доктрины как источника
МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на
уровне научных разработок.
Проблемами международного частного права занимались и занимаются
многие видные ученые: Вольф, Нуссбаум, Рабель, Кох,
Магнус, Нибуайе, Батиффоль, Анцилотти, Дайси, Чешир, Норт,
Кук, Биль, Гудрич, Л.А. Лунц, Г.К. Дмитриева, Н.И. Марышева,
Л.П. Ануфриева, Н.Е. Ерпылева, О.Н. Садиков, В.П. Звеков,
А.И. Минаков, А.Л. Маковский, М.М. Богуславский, Н.Г. Доронина,
К.А. Бекяшев.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона — когда
отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением
сторон, или обычаями деловогооборота, к таким отношениям
(если это не противоречит их существу) применяется законодательство,
регулирующее сходные отношения. Аналогия права применяется,
если невозможно использовать аналогию закона: права и
обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований
законодательства, требований добросовестности, разумности
и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен
римского права законодательству большинства государств мира.
Практически везде эти институты считаются источниками права
(как и в российском законодательстве — ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ,
ст. И ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
Исходя из смысла перечисленных норм, российский законодатель
расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники
российского частного права (в том числе и международного
Общая часть
^2 частного). Такая же оценка аналогии права и закона (как самостоятельных
источников МЧП) имеет место и в зарубежном законодательстве,
судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки
этих институтов — те же самые, вследствие которых в зарубежном
законодательстве самостоятельным источником МЧП считается доктрина
права. Основными функциями аналогии права и закона в международном
частном праве являются: восполнение пробелов, адаптация
коллизионных норм, решение интерлокальных, йнтертемпо-
ральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной
связи и закона существа отношения.
Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии
со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы
права — самостоятельный источник международного публичного
права. Правда, они не являются его основными источниками, в
роли которых выступают международный договор и международно-
правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по
желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного
права, а на основе принципов справедливости и доброй совести
(принцип справедливости и доброй совести — это один из общих
принципов права). Под «цивилизованными народами» понимаются
те государства, чьи частноправовые системы основаны на
рецепированном римском праве.Система «права народов» в римском
праве — основа современного международного публичного
права (точно так же, как и международного частного). Отсюда
можно сделать однозначный вывод — общие принципы права входят
в систему международного права, следовательно, являются международно-
правовыми источниками международного частного права
любого государства.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника
МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это одновременно
и его основные принципы, и форма существования правовых
норм. В современном мире четко прослеживается тенденция
постоянного применения общих принципов права национальными и
международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование
используется для разрешения споров с участием транснациональных
корпораций, офшорных компаний, компаний между-
Тема 2. Источники международного частного права
народного бизнеса, международных юридических лиц, споров меж- 53
ду государством и частными иностранными инвесторами.
Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве
(ст. 6 ГК РФ): принципы добросовестности, разумности и
справедливости. Однако российский законодатель не выделяет такие
принципы в качестве отдельного источника права, что противо- o;;f:/i''
речит как смыслу российского законодательства, так и общим миро- ''Щ^
вым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов
права как источника МЧП заключается в решении частного
правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств,
не на основе их национального права, а при помощи общих
для всех традиционных правовых постулатов.
2.6. Автономия воли субъектов правоотношения
как источник международного частного права
Автономия воли участников гражданского правоотношения —
это фундаментальный, основополагающий принцип любой внутригосударственной
частноправовой системы. Сущность автономии воли
заключается в свободе сторон вступать или не вступать в любые
частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные
законодательно. В международном частном праве автономия
воли играет особуюроль: она выступает как триединое явление
— источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из
коллизионных привязок. Такое положение автономии воли является
феноменом и свойственно только международному частному праву.
Автономия воли как источник права заключается в возможности
субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не
известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной
правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного
характера: любой национальный законодатель устанавливает
ее пределы, — частные соглашения не должны нарушать государственно-
властные установления (в том числе и императивные нормы
частного права — о форме сделки, сроках исковой давности, пределах
ответственности и т.д.). Модель поведения, избранная сторонами,
строго обязательна для самих сторон отношения и для всех го-
Общая часть
54 сударственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во
всех правовых системах автономия воли оценивается как частный
закон Цех privata). Автономия воли субъектов договора считается
основным источником обязательственного права (в том числе и права
внешнеэкономических сделок) в зарубежной практике и доктрине.
Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источником
не только материального (конкретной модели поведения), но
и коллизионного права. Согласно учению Манчини, закон гражданства,
автономия воли и публичный порядок составляют основу международного
частного права. С такой точкой зрения согласиться
нельзя, поскольку автономия воли как выбор применимого права
сторонами сделки — это не источник права, а коллизионная привязка,
установленная в законе или договоре. Об автономии воли как
источнике коллизионного права можно говорить только в том смысле,
что стороны сами определяют применимый правопорядок, и их
выбор представляет собой lex privata для правоприменительных
органов.
По существу, автономия воли как источник российского обязательственного
права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе
вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные
в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие
элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако
автономия воли не вьщелена российским законодателем в качестве
самостоятельного источника права, что противоречит и положениям
отечественного законодательства, и практике. В российском международном
частном праве с формально юридической точки зрения автономия
воли оценивается следующим образом — это не источник
права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ).
Принцип автономии воли понимается как одно из коллизионных
начал действующего права. Автономия воли является не источником
материального и коллизионного права, а одной из коллизионных
норм или одним из коллизионных институтов права, установленного
по национальному закону. Такая оценка абсолютно не соответствует
истинному положению вещей, является полностью устаревшей и требует
скорейшего пересмотра.
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
3 тема
3.1.
КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО -
ЦЕНТРАЛЬНАЯ ЧАСТЬ И ПОДСИСТЕМА
МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Основные начала коллизионного права
Наличие иностранного элемента в частном правоотношении —
непременное основание для постановки коллизионного вопроса.
Суть коллизионного вопроса — право какого государства должно
регулировать данное правоотношение с иностранным элементом:
право страны суда (закон суда) или право того государства, к которому
относится иностранный элемент (при этом иностранных элементов
может быть несколько, а также отношение может быть прямо
связано не с национальным, но с международным правом). Проблема
выбора законодательства (свое собственное, иностранное,
международное) существует только в международном частном праве.
Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права
другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать
спор не на основе своего собственного права, а на основе
права иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными
органами иностранного частного права — основной
парадокс и основная сложность МЧП.
Национальные суды применяют иностранное право только при
разрешении частноправовыхспоров, отягощенных иностранным
элементом. При этом иностранное право применяется исключительно
в силу постановлений национального законодательства. Коллизионные
нормы национального права, созданные национальным законодателем,
предписывают национальным судебным органам применять
не свое собственное право, а право другого государства.
В принципе право любого государства как проявление его юрисдикции,
верховенства и суверенитета имеет строго территориальный
характер и может регулировать отношения только на территории
данного государства. Коллизионные нормы национального права
наделяют иностранное частное право экстерриториальным действием.
За счет применения права других государств в национальных
судах происходит сужение сферы действия национального права и
55
Общая часть
56 одновременно — расширение пространственной сферы действия
иностранного права.
Экстерриториальное действие могут иметь нормы только иностранного
частного права. Общепризнанным принципом права является
признание строго территориального характера национального
публичного и процессуального права. Национальное публичное и
национальное процессуальное право действует только на своей территории
и не хможет применяться в судах других государств. В настоящее
время наблюдается тенденция отступления от этого принципа.
В сфере публичного права это отступление касается прежде
всего публичных норм с частноправовым эффектом. Такие нормы
есть в большинстве отраслей современного права — например, финансовое
право представляет собой публичное право, однако его
нормы, регулирующие финансирование коммерческой деятельности,
являются нормами с частноправовым эффектом. Однако применение
норм иностранного публичного права осуществляется не в
соответствии с национальным правом, а на основе международных
соглашений. В частности. Конвенция о правовой помощи СНГ
1993 г. содержит положение о невозможности отказать в применении
иностранной правовой нормы только по причине ее публично-
правового характера.
В еще большей степени проявляется тенденция отказа от неприменения
иностранногопроцессуального права. В современной науке
уже выработана концепция «гражданского процессуального коллизионного
права», в соответствии с которой суды при рассмотрении
частноправовых споров с иностранным элементом должны использовать
не только материальное, но и процессуальное право другого
государства. Процессуальные коллизионные нормы есть и в законодательстве
некоторых государств (Италия, Канада). Однако подобные
положения национального права — очень редкое явление. Остается
общепринятым, что суд ведет судебное разбирательство по
нормам своего процессуального права, но может применять и иностранные
процессуальные нормы, если это установлено в международном
договоре. В основном иностранное процессуальное право
используется при оказании правовой помощи. Национальные суды
при выполнении иностранных судебных поручений могут использо-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
вать иностранные правовые процессуальные формы (по просьбе ком- ^J
петентных органов государства, испрашивающего исполнение поручения).
Коллизионные нормы — это основа для решения коллизионного
вопроса, фундамент международного частного права. Коллизионная
норма представляет собой норму общего, абстрактного, отсылочного
характера, которая не содержит материальной модели поведения,
не устанавливает прав и обязанностей сторон, а только на
основе заложенного в этой норме объективного критерия определяет,
право какого государства должно регулировать соответствующие
отношения. Необходимость существования коллизионных норм обусловлена
различием правовых систем — одни и те же частноправовые
отношения по-разному разрешаются в разных государствах.
Коллизионное право представляет собой совокупность коллизионных
норм. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный
характер, — в правопорядке каждого государства есть
свое собственное коллизионное право. Коллизионное право — подсистема
МЧП, основной институт его Общей части.
МЧП формировалось и развивалось именно как коллизионное
(конфликтное — Великобритания, США) право. Основной источник
коллизионных норм — это национальное законодательство, однако
в мире уже давно предпринимаются попытки создать унифицированное
международное коллизионное право (Кодекс Бустаманте,
комплекс региональных и универсальных конвенций о применимом
праве). Эти правовые акты содержат довольно большое количество
международных коллизионных норм, которые (как и национальные
коллизионные нормы) далеко не всегда одинаково разрешают
вопрос о применимом праве. В связи с этим в современном МЧП появилась
новая проблема — международные коллизии коллизий (столкновение
национальных и международных коллизионных норм или коллизионных
норм различных международных договоров).
В настоящее время нормативная структура МЧП значительно
расширилась за счет создания унифицированных материально-правовых
норм, сужающих действие коллизионного права. Их применение
значительно упрощает и ускоряет процесс разрешения частноправовых
споров с иностранным элементом. Нет необходимости
Общая часть
5 5 решать вопрос о применимом праве, обращаться к иностранрюй правовой
системе, устанавливать содержание норм иностранного права.
Суды просто применяют международные материальные нормы,
признанные соответствующими государствами и устанавливающие
одинаковое правовое регулирование спорного правоотношения. В законодательстве
многих государств установлен примат унифицированных
материальных норм над национальными коллизионными (ст.
1186 ГК РФ). Несмотря на это, господствующей точкой зрения и в
законодательстве, и в практике, и в науке остается следующая: коллизионное
право — это основная, фундаментальная часть современного
МЧП любого государства.
3.2. Коллизионная норма, ее строение
и особенности
Коллизионная норма — это норма абстрактного, отсылочного
характера, решающая вопрос, право какого государства должно
применяться для решения данного дела. По своему характеру внутренние
коллизионные нормы в определенной степени родственны
отсылочным и бланкетным нормам национального права. Однако и
отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе
именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный
акт или даже норму закона. Коллизионные нормы
имеют неизмеримо более абстрактный характер — огш предусматривают
возможность применения и своего собственного национального
права, и частного права других государств, и международного права.
Коллизионная норма — это «своеобразный скачок в никуда».
Структура коллизионной нормы принципиально отличается от
структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет ни
гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные,
элементы (реквизиты) коллизионной нормы — это объем и привязка.
Оба структурных элемента должны присутствовать одновременно
в любой коллизионной норме: не существует коллизионных
норм, состоящих только из объема или только из привязки. Объем
коллизионной нормы определяет содержание правоотношения, к
которому применяется данная норма. Тенденция современного права
— сужение объемов коллизионных норм, их дифференциация в
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
целях более детального регулирования всех аспектов частноправо- ^^
вого отношения.
Коллизионная привязка по существу решает основную проблему
МЧП. Именно в привязке содержится ответ на коллизионный
вопрос — право какого государства должно разрешать данное правоотношение.
Именно в коллизионной привязке содержится какой-
то объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом
праве. Привязка представляет собой основной элемент ^ .
коллизионной нормы. Она имеет абстрактный характер, отсылает .;.':;
не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой
системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства.
Коллизионная привязка часто называется «формулой прикрепления
». Однако этот термин применим не ко всем коллизионным
привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность
применения иностранного права, а не только права страны суда.
Указание на возможность применения иностранного права должно
быть выражено самым общим образом, посредством установления
коллизионного правила.
В качестве примера коллизионной нормы можнопривести положение,
содержащееся в п. 2 ст. 1205 ГК РФ: «Принадлежность имущества
к движимым или недвижимым вещам определяется по праву
страны, где это имущество находится». В данной коллизионной
норме слова «принадлежность имущества к движимым или недвижимым
вещам» являются объемом этой нормы; слова «по праву
страны, где это имущество находится» — коллизионной привязкой;
слова «страны, где это имущество находится» — объективным критерием,
который позволяет установить применимое право.
Терминологически очень часто объективный критерий полностью
совпадает с текстом коллизионной привязки — ст. 1198 ГК
РФ: «Право физического лица на имя, его использование и защиту
определяется его личным законом». В этой коллизионной норме
слова «личный закон» одновременно являются и коллизионной
привязкой, и объективным критерием.
Коллизионные нормы можно проклассифицировать с точки
зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация
по признаку содержания объема позволяет ответить на
вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регули-
Общая часть
SO ровании тех или иных правоотношений (права собственности, наследственного
права, авторского права и т.д.). Классификация по
признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражданских
правоотношений регулируются теми или иными коллизионными
принципами (личным законом, законом суда, законом флага
и т.п.).
Коллизионная норма как норма общего, абстрактного, отсылочного
характера обращена не к гражданам или юридическим лицам,
не к участникам гражданского оборота, а только к правоприменительным
органам государства. Коллизионная норма представляет
собой указание законодателя, какое право следует применять к определенным
частным отношениям; она адресована непосредственно судам,
арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение
или нарушение коллизионных норм может иметь место только со
стороны этих органов. Коллизионная норма не образует правило поведения
для непосредственных участников гражданского оборота (за
исключением случаев, когда стороны сами выбирают применимое
право, т.е. по существу своей волей устанавливают определенную
коллизионную привязку). Однако даже диспозитивные коллизионные
нормы в первую очередь обращены именно к правоприменительным
органам: стороны только пользуются предоставленным им законодателем
правом на выбор применимого правопорядка, а правоприменительные
органы соблюдают автономию воли сторон в пределах,
установленных в законодательстве. Поскольку коллизионные нормы
не формулируют прав и обязанностей конкретных лиц, то сами по себе
они не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского
оборота. Исходя из специфики коллизионных норм, следует
подчеркнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует
сумма двух норм — коллизионная норма права страны суда и материальная
норма избранного к применению права.
3.3. Виды коллизионных норм
в науке права выделяют несколько видов коллизионных норм в
зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых
коллизий, источников происхождения, действия во време-
^•f[M
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ни И пространстве. Видовое деление коллизионных норм зависит от (J/
критериев их классификации. Наиболее удобной классификацией
коллизионных норм по их видам представляется следующая:
Способ выражения воли законодателя — императивные, альтернативные
и диспозитивные коллизионные нормы. В императивных
нормах может быть только одна коллизионная привязка
(любая, кроме автономии воли и производных от нее привязок --
критерия реальной связи, закона существа отношения и собственного
права контракта). Императивная коллизионная норма — это властное
предписание законодателя о применении права только одного
конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-
либо объективного критерия (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3
ст. 1206, ст. 1207 ГК РФ). Императивная коллизионная норма исключает
право выбора законодательства как судом, так и сторонами
правоотношения; законодатель в императивном порядке устанавливает,
какое именно право должно регулировать данное отношение
(при этом в зависимости от типа коллизионной привязки это может
быть как национальное, так и иностранное право). Альтернативные
коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких
коллизионных привязок (любых, кроме автономии воли и производных
от нее). Альтернативная норма предоставляет суду право по
собственному усмотрению выбирать применимое законодательство
(но право выбора законодательства есть только у суда, но не у сторон
правоотношения). Альтернативные нормы делятся на простые
и сложные.
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают
возможность применения того или иного права. Выбор зависит
только от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела
(ч. 1 ст. 1217 ГК РФ). Сложные (соподчиненные) альтернативные
коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную
привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации
объема данной коллизионной нормы (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 и 2
ст. 1219 ГК РФ). Основная привязка применяется в первую очередь,
а субсидиарные (их может быть две и более) — в соответствии
с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если
невозможно применить основную привязку. Основная и субсидиар-
/"-'/','
общая часть
62 ные коллизионные привязки находятся между собой в отношении
соподчинения, при этом может быть соподчинение первой, второй,
третьей и т.д. степеней (в зависимости от количества субсидиарных
привязок и степени дифференциации объема коллизионной нормы).
Сложные соподчиненные альтернативные нормы — это относительно
новое явление в коллизионном праве. Такие нормы называют
еще «цепочки» коллизионных привязок.
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки
предусматривают автономию воли сторон (право выбора
применимого законодательства самими сторонами отношения —
ст. 1210 ГК РФ). Терминологически право сторон на автономию воли
может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено
договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным
сторонами». В современном МЧП наблюдается тенденция к
трансформации автономии воли — появилось большое количество
новых коллизионных правил, выведенных из права сторон самим
избирать применимое законодательство: право, свойственное данному
договору; собственное право контракта; закон существа отношения;
критерий наиболее тесной связи (ст. 1188, ст. 1208, п. 1, 4, 5
ст. 1211, п. 1 ст. 1213, ст. 1218, ст. 1222 ГК РФ).
В настоящее время автономия воли и связанные с ней коллизионные
правила регулируют очень большое количество частноправовых
отношений с иностранным элементом. Автономия воли считается
оптимальным коллизионным началом, так как она преду сманивает
наиболее гибкое, «мягкое» правовое регулирование. Диспозитивные
коллизионные нормы российского законодательства обладают особой,
весьма своеобразной спецификой — в большинстве из них автономия
воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено
законом» (ст. 1196, 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204 ГК РФ).
Данная формулировка в принципе является излюбленной для отечественного
законодателя — государство всегда сохраняет за собой
право ограничить свободу участников гражданского оборота. Подобные
формулировки противоречат основным принципам российского
частного права, современным тенденциям правового развития
и с юридической точки зрения являются насквозь порочными.
Очень показательны в этом отношении положения, ограничиваю-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
щие автономию воли сторон в деликтных обязательствах, — сторо- S3
ны имеют право на выбор законодательства, по этот выбор может
быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, ч. 2 п.
1 ст. 1223 ГК РФ).
Форма коллизионной привязки — двусторонние и односторонние
коллизионные нормы. Односторонние предусматривают возможность
применения только собственного национального права,
права страны суда (ст. 424 КТМ РФ: «К возникновению морского
залога на судно... применяется закон государства, в суде которого
рассматривается дело»). Такие нормы имеют императивный характер.
В односторонних коллизионных нормах всегда только одна
коллизионная привязка, которая звучит всегда примерно одинаково
— «...регулируются правом страны суда (законом суда)».
В российском законодательстве наблюдается тенденция замены
классического коллизионного правила «закон суда» выражением
«применяется российское право» (п. 3 ст. 1197, п. 3 ст. 1199, ст.
1200 ГК РФ, п. 1 ст. 160 СК РФ). Использование подобных формулировок
превращает общепринятые, обычные коллизионные нормы во
что-то, с юридической точки зрения совершенно непонятное. Классическая
коллизионная норма имеет абстрактный характер и устанавливает
какое-то общее коллизионное правило, определяющее применимое
право. Если в норме права указана конкретная правовая система,
названо конкретное государство, то это уже не столько коллизионная,
сколько бланкетная норма. Формулировка «применяется российское
право» нарушает общепризнанную структуру коллизионных
норм и порождает проблему юридической квалификации норм,
содержащихся в разд. VI ГК РФ и разд. VII СК РФ.
Двусторонние коллизионные нормы предусматривают возможность
применения как национального, так и иностранного или международного
права. Такие нормы могут иметь императивный, альтернативный
и диспозитивный (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211
ГК РФ соответственно) характер. В современном праве двусторонних
коллизионных норм значительно больше, чем односторонних.
Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким» правом,
а в настоящее время законодательства всех государств стремятся устанавливать
«мягкое, гибкое» правовое регулирование, которое
Общая часть
в4- возможно только посредством использования двусторонних коллизионных
норм (в особенности диспозитивных). Именно привязка
двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.
Правовая форма (источник права) — национально-правовые
(внутренние — разд. VI ч. 3 ГК РФ) и унифицированные международно-
правовые (договорные — Гаагская конвенция 1986 г. о праве,
применимом к договору международной купли-продажи товаров)
коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют,
естественно, внутренние коллизионные нормы. Специфика унифицированных
коллизионных норм заключается в том, что это единообразные
коллизионные правила, созданные на основе международных
соглашений и представляющие собой конечный результат
процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в
отдельную подгруппу в системе МЧП. Их обособление связано с
тем, что от внутренних коллизионных норм унифицированные коллизионные
правила отличаются по механизму создания (международный
договор — их единственный источник) и применения (пространственная
и временная сферы действия, толкование и применение).
Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой
системе действуют в качестве норм внутреннего права (в соответствии
со ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ) и по своему правовому
характеру ничем от них не отличаются. Однако унифицированные
нормы всегда сохраняют связь с породившим их международным договором
и в результате не сливаются с внутренними коллизионными,
существуют параллельно с ними и имеют особенности, связанные с договорным
происхождением.
Значение коллизионных норм — генеральные (основные) и
субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки; общие и
специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные,
привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное
» право) — например, ч. 1 п. 1 ст. 1223, ч. 1 п.З ст. 1199 ГК
РФ. Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное
право», применимое только в определенных обстоятельствах
(как правило, если по какой-либо причине нельзя применить
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
«основное» право) — ч. 2 п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК РФ. Соотношение S5
генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению
коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных
коллизионных нормах. Общие коллизионные привязки
— это обш,ие для большинства правовых систем мира (что установлено
посредством сравнительно-правового анализа) коллизионные
правила. Кроме того, это общие (сквозные), т.е. применимые
во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный • :~
закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, -Ш^'!
автономия воли, закон места совершения акта и т.д. Специальные •'
коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных
институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах
частноправовых отношений с иностранным элементом: закон усыновителя,
закон дарителя, закон места отправления груза и др. Специальные
коллизионные привязки представляют собой трансформацию
общих коллизионных норм: специальная привязка «закон
перевозчика» — это трансформация общей привязки «закон продавца
»; «закон совместного места жительства супругов» — трансформация
«личного закона физического лица» и т.д.
3.4. Интерлокальное у интерперсональное
и интертемпоральное право
Интерлокальное право. С точки зрения действия закона в пространстве
коллизионные нормы делятся на международные и межобластные
(интерлокальные — межтерриториальные). Международные
коллизии — это традиционные, классические коллизии, т.е.
столкновение правовых систем разных государств. Интерлокальные
коллизии возникают, когда коллодируют самостоятельные системы
права одного государства. Такие коллизии возникают в государствах
с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ).
Проблема интерлокальной множественности правовых систем характерна
в первую очередь для федеративных государств.
По общему правилу, с одной стороны, субъекты федерации наделяются
определенной правовой самостоятельностью (объем и
общая часть
S6 пределы этой самостоятельности установлены в национальном праве).
Субъекты практически всех федераций имеют определенные
законотворческие правомочия в сфере гражданского законодательства,
которые часто коллодируют как с общефедеральным, так и с
законодательством других субъектов данной федерации. Однако
интерлокальные коллизии встречаются и в праве унитарных государств
(Великобритания — английское, шотландское и североирландское
право; Испания — общенациональное и муниципальное
право). С другой стороны, во всех землях ФРГ действуют единые
ГГУ и ГТУ; в Швейцарии Обязательственный закон п Гражданский
кодекс являются общими актами гражданского права для всех
кантонов; в Индии Закон об арбитраже и примирительных процедурах
1996 г. распространяется на все штаты.
Наиболее сложные интерлокальные коллизии — это межштатные
коллизии в США (федеральное право и право 50 штатов). Специфика
интерлокального американского права заключается в том,
что каждый штат наделен максимальным объемом правовой самостоятельности.
На уровне федерации в США можно назвать только
один императивный правовой акт — Конституцию США 1787 г.
Практически все остальные общефедеральные правовые акты имеют
для штатов рекомендательный характер. В каждом штате действуют
свои собственные уголовные, гражданские, торговые и семейные
кодексы; в каждом штате есть и свое собственное международное
частное право (а вот общефедерального МЧП в США не
существует).
Особая сложность американского интерлокального права обусловлена
тем, что законодательство штатов принципиально различно
(например, совершеннолетие в зависимости от штата наступает в
возрасте от 18 лет до 21 года; понятие постоянного места жительства
в штате Невада — 24 часа пребывания на его территории, а в федеральном
округе Колумбия — 6 месяцев; в штате Калифорния
юридические последствия порождают и светская, и церковная формы
заключения брака, а в штате Алабама — только церковная).
Кроме того, во всех штатах действует система общего права, а в
штате Луизиана — континентальная (Луизиана — единственный
штат на территории США, в чьем Гражданском кодексе в 1991 г.
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
была произведена кодификация международного частного нрава). 67
Подобное положение вещей приводит к тому, что межштатные коллизии
в CLQA по своей сложности приравниваются к международным.
Интерлокальное право в ФРГ обусловлено не столько федеративным
устройством этого государства, сколько объединением ГДР
и ФРГ в 1990 г. Немецкий законодатель нашел очень корректное
решение потенциальных коллизий, которые могли возникнуть в
связи с тем, что на землях бывшей ГДР стало действовать право WIJil,
ФРГ. В 1991 г. было принято Дополнение 1991 г. к Вводному закону
к ГГУ, где установлено, что к длящимся гражданским правоотношениям,
возникшим до объединения на территории бывшей ГДР,
прихменяется право, действовавшее в ГДР на момент возникновения
данных отношений. Критерием привязки в данной ситуации служит
последнее постоянное место жительства на территории ФРГ или
ГДР в период, имеющий решающее значение для дела. Коллизии
между федеральным законодательством и законодательством земель
решаются на основе преимущественной силы федеральныхзаконов
(ст. 31 Основного закона ФРГ).
Интерлокальное право актуально и для нашей страны. В прошлом
существовали «межреспубликанские» коллизии — столкновение
законов союзных республик в составе СССР. В каждой
республике действовало собстве^пюе гражданское законодательство,
достаточно существенно отличавшееся от законодательства других
республик и от Основ гражданского законодательства Союза ССР
1961 г. Межреспубликанские коллизии представляли немалую сложность,
поскольку не существовало принципа верховенства общесоюзного
гражданского законодательства.
В настоящее время в РФ, как в любом другом федеративном государстве,
возможно возникновение коллизий между законодательством
субъектов федерации. Однако проблема интерлокальных
коллизий вполне определенно разрешена в российском законодательстве,
причем непосредственно в Конституции РФ. В пункте «о»
ст. 71 четко установлено, что гражданское законодательство и правовое
регулирование интеллектуальной собственности находятся в
исключительном ведении РФ. Точно так же регулируется вопрос о
Общая часть
68 «федеральном коллизионном праве» (п. «п» ст. 71), т.е. существует
единое российское коллизионное право, а субъекты РФ не вправе
создавать собственные коллизионные нормы. В совместном ведении
Российской Федерации и ее субъектов находятся вопросы права
собственности, трудовое, семейное и жилищное законодательство
(ст. 72). Правомочия субъектов РФ в сфере гражданского законодательства
возможны только вне пределов действия ст. 71 и 72 Конституции
и по достаточно ограниченному кругу вопросов (ст. 73).
В Конституции закреплен примат федеральных законов, если законодательство
субъектов РФ противоречит общефедеральному.
По поводу интерлокальных коллизий в доктрине международного
частного права существуют две противоположные теории: теория
разделенного правопорядка и теория единого правопорядка.
Зачастую интерлокальные коллизии неразрывно связаны с интертемпоральными,
и тогда вопрос об их разрешении приобретает
особую остроту. Такие коллизии могут трансформироваться в международные.
Подобная ситуация чаще всего возникает в случае распада
федеративного государства. В частности, это относится к проблемам
коллизионного права, появившимся вследствие распада СССР,
СФРЮ, ЧССР. Может иметь место и прямо противоположная ситуация:
объединение Германии в 1990 г. превратило международные
коллизии между правом ФРГ и правом ГДР во внутренние
межобластные коллизии.
Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права
иностранного государства, в котором существуют административно-
территориальные образования со своими подсистемами права, то
возникает дополнительный вопрос: право какого территориального
образования следует применить. Современная практика и доктрина
однозначно решают эту проблему — интерлокальные коллизии разрешаются
в соответствии с общими постановлениями права иностранного
государства. Выбор права конкретного государства означает
выбор правовой системы в целом, и любой вопрос, связанный с
применением иностранного права, должен решаться только с позиций
этого права.
Подобный подход прямо выражен в законодательстве отдельных
государств: Закон о международном частном праве Польши
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного мастного права
(ст. 5) устанавливает, что если в государстве, закон которого подле- S9
жит применению, действуют разные системы права, то закон этого
государства определяет, какая система права должна применяться.
Сходная норма содержится в Законе о международном частном
праве Австрии: если иностранный правопорядок состоит из нескольких
отдельных правопорядков, то применяется тот из них, на
который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке
правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопоря- :•
док, с которым имеется наиболее тесная связь. Обращение к Крите- ;; ь'
рию реальной связи предусмотрено на случай, если не удается устано- '•
вить, какая из подсистем иностранного права должна применяться.
Использование принципа тесной связи отражает общую тенденцию современного
развития международного частного права. Аналогичное
решение данного вопроса предусмотрено и во Вводном законе к ГГУ
(ст. 4).
Такое же решение интерлокальных проблеминостранного права
предлагает и ст. 1188 ГК РФ, — когда подлежит применению право
страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется
правовая система, определяемая в соответствии с правом этой
страны. В случае, если в соответствии с правом такого государства
нельзя установить, какая из его правовых систем должна применяться,
российский суд применяет правовую систему, с которой отношение
наиболее тесно связано.
Интерперсональное право. Действие закона по кругу лиц зачастую
порождает интерперсональные коллизии (интерперсональное
право). Такие коллизии являются не международными, а
внутренними, т.е. отражают внутреннюю структуру права соответствующего
государства. Главным образом такие коллизии присутствуют
в брачно-семейном и наследственном праве государств, в которых
действуют обособленные системы права для определенного
круга лиц. Там, где существуют единые общегосударственные правовые
системы, интерперсональные коллизии, как правило, не возникают.
Суть интерперсональных коллизий — это сосуществование
двух и более правовых укладов регулирования, в большинстве случаев
происходящих со времен колониализма, когда одновременно
действовало право метрополии и местное (туземное) право.
Общая часть
70 В качестве характерного примера подобного явления можно
привести Индонезию, где в 1925 г. голландские колониальные власти
провели деление всего населения на три группы: европейцы; лица,
приравненные к европейцам; туземцы, к которым относились и
«восточные иностранцы» — тайцы, малайцы, китайцы, арабы, индусы
и т.д. К европейцам и лицам, к ним приравненным, применялось
право, созданное по образцу голландского гражданского, торгового
и гражданско-процессуального, а к туземцам применялось
обычное мусульманское право (адат).
Оценка интерперсональных коллизий в современной правовой
науке весьма противоречива. С одной точки зрения, такие коллизии
аналогичны коллизионным нормам международного частного права,
с другой — интерперсональные коллизии в принципе исключаются
из сферы действия МЧП. Есть концепция, согласно которой
нормы интерперсонального права несут в себе коллизионное начало,
но имеют совершенно иную природу, нежели коллизионные
нормы МЧП. Особая правовая природа интерперсональных коллизий
обусловлена структурными отличиями этнических, религиозных,
племенных и других объединений от общей структуры государства.
Наиболее корректной представляется точка зрения, согласно
которой нормы интерперсонального права являются переходными
между церковным и гражданским правом, а наличие и разрешение
интерперсональных коллизий зависят от того, инкорпорированы ли
интерперсональные нормы в гражданское право соответствующего
государства.
Интерперсональные коллизии в настоящее время характерны
для стран Востока, в которых правовой статус лиц различается в зависимости
от принадлежности к той или иной религии (индуистской,
мусульманской, иудаистской), и стран Экваториальной Африки —
для европейцев действует кодифицированное право бывшей метрополии,
а для туземцев — обычное племенное право. Разделение права
по личному критерию существует в Индии, Палестине, Израиле; в
государствах исламской правовой семьи, особенно в арабских странах
с населением, исповедующим различные религии (существует
индуистское, исламское, мадзеинское, зороастрииское, христианское
семейное право). С точки зрения интерперсонального права тради-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ЦИОННО различают три системы права, основанные преимуществен- 7/
но на религиозных течениях, — ислам, индуизм, иудаизм. Ведущую
роль в правовом регулировании играют соответствующие источники
— Коран, Тора, хадисы и т.п.
Наибольшую сложность представляет интерперсональное право
Израиля, Индии и отдельных африканских государств. В Малайзии
право разделено по расовому критерию: к этническим китайцам
применяется китайское право. В Израиле юридически действительными
считаются только церковные браки, заключенные в синагоге
между представителями иудаистской религии. Иные брачно-семей-
ные отношения с точки зрения израильского права не порождают
юридических последствий и не регулируются семейным правом Израиля.
Более того, в Израиле не признаютсядействительными браки,
заключенные гражданами Израиля на территории других государств
не в синагоге и не по иудаистскому обряду (даже если подобный брак
был заключен до получения лицом израильского гражданства). Подобные
установления представляют собой нарушение прав человека
— дискриминацию по религиозному признаку, тем более что в
мире существует общее коллизионное правило, — порядок и форма
заключения брака подчиняются праву государства места заключения
брака.
Весьма показателен пример разрешения интерперсональных
коллизий по праву Марокко. Если в бракоразводном процессе иностранный
суд будет вынужден применять марокканское право, то
судья обязан учитывать, что в соответствии со Сводом законов о гражданском
состоянии и правовом положении физических лиц 1957 г.
в Марокко существуют несколько категорий физических лиц, правовой
статус которых регламентируется по-разному. В марокканском
праве установлено отдельное расторжение брака между французами,
между иностранцами, между марокканцами и иностранцами
(при этом отношения между иностранцем и марокканкой или между
иностранкой и марокканцем также регулируются по-разному). В случае
расторжения брака между марокканцем и иностранкой-мусульманкой
применяется книга 2 Дахира 1957 г., устанавливающая, что
развод осуществляет кади в форме, соответствующей исламу. При
расторжении брака между марокканцем-иудеем и иностранкой дей-
Общая часть
22 ствует ст. 9 Дахира 1913 г., предписывающая, что развод осуществляет
раввин по древнееврейскому обычному нраву. Таким образом,
марокканское государство санкционировало действие на своей территории
нескольких систем канонического права. Эта санкция четким
образом зафиксирована в нормах писаного марокканского
права.
Интерперсональные коллизии существуют и в ФРГ, но в Германии
эта проблема порождена совсем иными причинами, нежели интерперсональное
право в странах Азии и Африки. Наличие подобной
проблемы в ФРГ связано с объединением Германии (точно так
же, как и немецкое интерлокальное право). Разрешение интерперсональных
коллизий определено в Дополнении 1991 г. к Вводному
закону к ГГУ: к длящимсягражданским и семейным отношениям
между гражданами бывшей ГДР применяется право ГДР, действовавшее
на момент вступления лиц в подобные отношения.
При разделении права по личному критерию коллизионная привязка
только к закону гражданства является недостаточной для определения
применимого права. В такой ситуации необходимо определить
компетентный правопорядок, являющийся частью общего
правопорядка. Этот компетентный правопорядок устанавливается
при помощи подчиненной коллизионной привязки, которая должна
выводиться из общих установлений права того государства, где наличествуют
интерперсональные коллизии.
В международном частном праве интерперсональные коллизии
решаются точно так же, как и интер локальные — в соответствии с
правом данного государства. Интерперсональное право должно
подчиняться действию всех существующих в данном правопорядке
предписаний. Если конкретное государство санкционирует «двойственность
», «тройственность» и т.д. своих правовых укладов, то вопрос
применения соответствующей нормативной системы определяется
исключительно на основе внутригосударственной регламентации
данного вопроса. При отсутствии подобной санкции ни один
суд (ни иностранный, ни отечественный) не может применять интерперсональное
право как несуществующее.
Интерперсональные коллизии возникают на территории конкретного
государства, и их регулирование является внутренним де-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ЛОМ государства. В праве других государств проблема таких колли- 75
зий возникает тогда, когда национальная коллизионная норма
предписывает применение права страны, в которой существуют различные
персональные подсистемы права. Суд обязан применять
иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, поэтому
ответ на вопрос, какая из действующих персональных подсистем
права подлежит применению, следует искать в избранном
иностранном праве. В российском законодательстве решение интер- , > ЙШ
персональных коллизий полностью совпадает с решением интерло- 'Шс^Щ
кальных коллизий и регулируется ст. 1188 ГК РФ. -'Vm
Интертемпоральное право. Действие закона во времени является
источником интертемпоральных коллизий (интертемпоральное
право). Такие коллизии также являются не международными, а
внутренними. Существует концепция, что коллизионное право направлено
на определение действия закона в пространстве и никак не
связано с нормами, определяющими действие закона во времени.
Коллизионное право определяется только как совокупность норм,
направленных на определение действия гражданско-правовых законов
в пространстве, и в этом одно из его основных отличий от норм
о времени вступления в силу гражданско-правовых законов и об их
применении к ранее возникшим отношениям, т.е. от совокупности
норм, регулирующих действие законов во времени. С такой позицией
нельзя согласиться.
Коллизионное право отнюдь не направлено на определение
только пространственного действия норм материального гражданского
права. Ни один из коллизионных принципов не преследует
такой цели. Противопоставление коллизионных норм, выражающих
действие закона в пространстве, нормам, определяющим действие
законов во времени, некорректно с точки зрения соотношения
тех и других норм. С точки зрения коллизионного права (исходя из
общего, абстрактного характера его норм), правила о действии закона
во времени — это нормы, в отношении которых возникают те
же проблемы выбора законодательства, что и в отношении любых
других гражданско-правовых норм. Коллизионная отсылка к праву
какого-либо государства включает также отсылку и к законам этого
государства, регулирующим вопрос о времени вступления в силу
Общая часть
74 определенных гражданско-правовых норм, об их обратной силе
действия и т.п.
Интертемпоральные коллизии возникают из наличия в государстве
разновременно изданных законов, регулирующих одни и те же
частноправовые отношения. Суд при решении коллизионного вопроса
может столкнуться с несколькими правовыми актами как иностранного,
так и своего государства, регулирующими одни и те же
общественные отношения, но принятыми в разное время. Это и есть
коллизия законов, касающаяся действия нормативного акта во времени.
Коллизионная норма предназначена для установления применимого
права, но такое установление необходимо осуществлять не
только с позиций фактического состава правоотношения, но и соблюдая
иные общие требования, — например, учитывать специфику
действия закона во времени. После определения применимого
правопорядка суд должен разрешать проблему действия закона во
времени по правилам решения внутренних коллизий с позиций
именно тех норм, которые непосредственно регулируют действие закона
во времени.
В МЧП проблема интертемпорального права возникает тогда,
когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному
праву, в котором по данному отношению существуют два и более
разновременно изданных законов. Если коллизионная норма отсылает
к законодательству определенного иностранного государства,
то только данное иностранное законодательство компетентно разрешить
вопрос, какие из разновременно изданных гражданско-правовых
законов подлежат применению в конкретном случае: применяются
ли законы, действовавшие в момент возникновения данного
правоотношения, либо законы, действующие на момент рассмотрения
дела в суде; имеют ли какие-то законы обратную силу по отношению
к ранее заключенной сделке или ранее открывшемуся наследству.
Интертемпоральные коллизии разрешаются па тех же началах,
что и интерлокальные или интерперсональные коллизии — в соответствии
с предписаниями того государства, чье право должно применяться
к данному отношению (ст. 1188 ГК РФ). Коллизионная
норма отсылает к системе иностранного права в целом, включая и те
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
правовые установления, которые указывают, какой именно из разно- J^
временно изданных законов подлежит применению. Это следует из
общего принципа коллизионного права: если закон одного государства
предписывает применение права иностранного государства, то
это право должно применяться так, как оно в данном случае было
бы применено в суде соответствующего иностранного государства.
Такое решение интертемпоральных коллизий характерно для
всех случаев применения иностранного права, в том числе и когда .^J
такое применение обусловлено не предписаниями национального за- ^Н
конодательства, а автономией воли участников гражданского правоотношения.
Если стороны подчиниЛР1 свой договор праву данного
иностранного государства, следовательно, они тем самым подчинили
свои отношения всем будущим изменениям в этом праве. Подчинив
свой договор праву определенной страны, стороны тем самым
перенесли свое обязательство в сферу действия юрисдикции этой
страны в отношении всего, что касается толкования договора, его
действия и способов исполнения. Следовательно, договор подчинен
всем последующим изменениям в законодательстве этого государства.
Данная точка зрения в науке обосновывается в основном ссылками
на доктрину Савиньи, согласно которой каждое обязательство
имеет «оседлость» или связь с определенным местом, которое стороны
вправе определить по своему выбору.
На практике доктрина Савиньи была применена в 30-х годах
XX в. В 1924—1929 гг. германские и английские крупные предприятия
выпустили облигационные займы в золотых долларах США
(т.е. снабженных «золотой оговоркой»). Эти займы были подчинены
законодательству США. В то время исчисление денежного обязательства
в золотых долларах и подчинение его американскому
праву рассматривалось как абсолютная гарантия стабильности займа.
Однако в 1933— 1934 гг. экономический кризис привел к снижению
золотого содержания доллара и аннулированию «золотой оговорки
» в США. Должники по займам использовали отсылку к американскому
праву в и^^лях снижения суммы задолженности: они
доказывали, что подчинение облигаций действию американского
права предполагает применение законодательства США, действующего
в момент платежа по этим облигациям.
Общая часть
7S Объединения держателей золотых займов в многочисленных судебных
процессах 1933-1934 гг. требовали выплат по облигациям в
полноценных золотых долларах. Они утверждали, что отсылка в
облигациях к американскому праву имела в виду применение к займу
только тех американских законов, которые действовали в момент
выпуска займа. Применение к обязательству из займа последующих
американскихзаконов (о девальвации доллара и аннулировании
«золотой оговорки») противоречит смыслу договора, направленного
на стабильность ценностного содержания доллара. В некоторых
судебных решениях, вынесенных преимущественно во Франции, возобладала
именно эта позиция.
Однако в конечном счете действие американского Закона от
5 июня 1933 г. об аннулировании «золотой оговорки» получило
полное признание и за пределами США, в том числе и в отношении
обязательств, которые были заключены до вступления в силу этого
Закона. Таким образом, точка зрения о том, что отсылка к законодательству
определенного государства подчиняет обязательства
сторон всем будущим изменениям в праве этого государства, получила
всеобщее распространение.
Интертемпоральные коллизии возникают не только в случаях,
когда после возникновения субъективного права, основанного на
материальном иностранном законе, в этом законе происходят изменения.
Такие коллизии возникают и при изменении отечественного
коллизионного права в отношении ранее возникших субъективных
прав — имеют ли такие изменения обратную силу? Представляется,
что поскольку коллизионные нормы, как и материально-правовые,
направлены на регулирование частных правоотношений, то и вопрос
об обратной силе и тех, и других норм должен разрешаться на
одних и тех же основаниях.
Вопрос действия коллизионной нормы во времени затрагивает и
проблему значения изменений в фактическом составе правоотношения.
Коллизионная норма, устанавливающая определенную привязку,
осталась прежней, но изменился фактический состав правоотношения
в части, содержащей именно тот признак, по которому
данная коллизионная норма привязывает отношение к определенному
правопорядку (например, личный закон индивида понимается
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
как закон гражданства — лицо поменяло или утратило гражданст- J7
во). Возникает проблема — право какого государства является в настоящее
время личным законом данного лица? Ни практика, ни теория
не дают однозначного ответа на этот вопрос. Суды в подобных
случаях, как правило, идут по линии «наименьшего сопротивления
» — применяется право места жительства индивида, либо право
государства его первого гражданства.
При применении привязки к праву места нахождения вещи для
установления права собственности на вещь возникает вопрос о том, ^Н
на какой момент времени необходимо определять место нахождения
вещи, если после изменений в праве собственности произошло перемещение
этой вещи через границу. Законы большинства государств
решают этот вопрос однозначно: приобретение и потеря прав на
движимое имущество определяются законодательством того государства,
в котором вещь находилась в момент изменения вещных
прав (законы о международном частном праве Польши и Чехии).
При заключении внешнеторговых сделок отношения сторон при
отсутствии соглашения сторон о выборе права регулируются правом
центральной стороны сделки (ст. 1211 ГК РФ). Проблема: на какой
момент времени следует устанавливать место нахождения продавца
(подрядчика, кредитора, дарителя и т.д.), если оно изменилось после
заключения договора? Как правило, место нахождения центральной
стороны сделки определяется на момент заключения договора.
Таким образом, наиболее широкое применение имеет приурочение
коллизионной привязки к моменту возникновения правоотношения.
Особую сложность при решении интертемпоральных коллизий
вызывают длящиеся правоотношения (в первую очередь семейные),
в которых отдельные взаимные права и обязанности постоянно возникают,
изменяются и прекращаются. Как правило, в этой сфере
основными коллизионными привязками выступают гражданство
членов семьи или их место жительства либо закон компетентности
учреждения. В данном случае вряд ли можно утверждать, что перемена
гражданства или места жительства не должна повлечь за собой
изменения при решении коллизионного вопроса, т.е. выбор приме-
Общая часть
JS нимого права будет зависеть от фактических изменений в составе
правоотношения.
Проблема интертемноральных коллизий достаточно серьезна
для современной ФРГ. В соответствии с Приложением П к Договору
о воссоединении Германии 1990 г. продолжают действовать некоторые
положения права бывшей ГДР до истечения установленных
временных ограничений. Право ГДР применяется в отношении так
называемых старых дел (ст. 230 Вводного закона к ГГУ в ред.
1990 г. о переходном праве). С этой точки зрения в немецкой доктрине
в настоящее время господствует теория правового разделения
во времени. Вопрос о том, какое международное частное право —
ФРГ или ГДР — следует применять к какому-либо событию, решается
на основании временных критериев: когда имело место данное
действие (событие). Если правоотношения возникли до объединения
Германии, то на землях бывшей ГДР к ним применяется «старое
» МЧП ГДР (Закон о применимом праве); на землях ФРГ действуют
положения унифицированного МЧП Вводного закона к
ГГУ.
Аналогичная проблема сущ,ествует и в Российской Федерации.
Правда, у нас она решается несколько по-другому: существует перечень
законов и подзаконных актов бывшего СССР, которые продолжают
действовать в современной России. Естественно, что их
количество с каждым годом уменьшается, но пока интертемпоральные
коллизии между «старым советским» и «новым российским»
правом продолжают создавать особые трудности для определения
применимого права в каждом конкретном случае.
3 . 5 . I Основные типы коллизионных привязок
Типы КОЛЛР13ИОННЫХ привязок (формул прикрепления) представляют
собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила,
чаще всего используемые для построения коллизионных
норм. Их еще называют коллизионными критериями или коллизионными
принципами. Система коллизионных принципов основана
на общих коллизионных привязках (свойственных большинству
правовых систем мира и применяемых во всех отраслях МЧП). Ти-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
пизация основных формул прикреплепия выработана доктриной J^
права на основе сравнительного правоведения. Одни из этих привязок
имеют территориальный, другие — экстерриториальный характер.
1. Личный закон физического лица {lex personalis). В зависимости
от принадлежности государства к определенной правовой
системе понимается в двух вариантах — как закон гражданства ilex
patriae) или национальный закон в континентальном праве (Франция,
Италия,Бельгия, Испания, Португалия, Германия, Швеция,
Финляндия, Нидерланды, Турция, Иран, Япония) и закон домицилия
Цех domicilii — места жительства) в обпдем праве (США, Великобритания,
Швейцария, Норвегия, Дания, Исландия, островные
государства Британского Содружества). Закон гражданства -
правовой статус лгпха определяется законодательством того государства,
чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип
имеет экстерриториальный характер: государство стремится
подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их
места нахожде1П1я. Закон домицилия — правовой статус лица определяется
но законодательству государства, на территории которого
данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный
характер: государство подчиняет своей юрисдикции
всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства.
В современном нраве наблюдается стремление государств к
максимальному расширению их юрисдикции: в больишнстве правовых
систем при определении личного закона индивида применяется
сочетание законов гражданства и домицилия. Единообразного понимания
личного закона нет далее на региональном уровне: в Латинской
Америке одни государства придерживаются принципа гражданства
(Куба, Коста-Рика, Гондурас, Гаити, Панама, Доминиканская
Республика), другие — принцшта домицилия (Аргентина,
Бразилия, Гватемала, Никарагуа, Парагвай). В связи с этим в Кодексе
Бустаманте зафиксировано: «Каждое из государств-участников
будет применять в качестве личного закона закон домицилия,
или закон гражданства, или те законы, которые уже приняты или
будут приняты в его внутреннем законодательстве» (ст. 7).
Коллизионный принцип зако1га и гражданства неизмеримо легче
Общая часть
SO для практического применения, чем закона домицилия, поскольку
понятие домицилия в разных странах далеко не одинаково и даже
может быть различным в пределах одного и того же государства
(например, «налоговый домицилий» не совпадает с домицилием в
сфере гражданского права). Определение домицилия практически
во всех государствах осуществляется непосредственно в суде. Особенно
это характернодля Англии, где при решении данного вопроса
судьи фактически пользуются самой широкой свободой усмотрения.
В отношении британского подданного, родившегося от домицилированных
в Англии родителей, всегда действует почти неопровержимая
презумпция, что такое лицо всегда сохраняет «британский домицилий
происхождения», несмотря на длительное проживание за границей.
Для того чтобы доказать, что лицо сменило «домицилий происхождения
» на «домицилий по выбору», надо установить не только
длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение
обосновать там «свой дом». В подобных случаях суды нередко требуют
доказать отсутствие у лица «намерения вернуться на родину»
(animus revertendi — намерение вернуться — презюмируется).
В результате в судах стран обш.его права часто выносятся решения,
что местные граждане, всю жизнь прожившие за границей, признаются
домицилированными в государстве гражданства и подчиняются
его законам. И наоборот, многие иностранцы, постоянно проживающие
в этих странах, не признаются как имеющие местный домицилий
в силу указанной трудноопровержимой презумпции.
Попытки установить единообразное понимание личного закона
давно уже предпринимаются и на универсальном международном
уровне: в 1955 г. была принята Гаагская конвенция «О регулировании
конфликта между национальным законом и законом домицилия
». Поскольку к Конвенции не присоединились государства общего
права, то своей цели ее принятие не достигло. В настоящее
время различное понимание категории личного закона является источником
скрытых коллизий, «хромающих» отношений, необходимости
применения системы отсылок.
Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет
личный статус физических лиц:
./"/;,"
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
1. Вопросы начала и конца правоспособности, ее содержание и S1
ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособности
изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется
императивному материально-правовому принципу национального
режима.
2. Вопросы дееспособности лица.
3. Вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь, защиту
деловой репутации и т.д.). '
4.Вопросы семейного права (внутренние условия заключения и
расторжения брака).
5.Вопросы наследования движимого имущества.
В российском праве личный закон физических лиц определен в
ст. 1195 ГК РФ. Поскольку Россия относится к континентальной
правовой семье, то генеральная коллизионная привязка — это закон
гражданства. Возможно и применение закона места жительства,
поскольку отечественная трактовка личного закона учитывает современные
тенденции развития МЧП: для разных категорий физических
лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия.
Однако следует отметить, что само понятие «место жительства
» в российском праве определено чрезвычайно формально (ст.
20 ГК РФ), поэтому применение этого критерия российскими судами
может вызвать серьезные затруднения. Личный закон определяет
гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность
(личный статут) индивида (ст. 1195—1199 ГК РФ).
2. Закон национальности (личный закон) юридического лица
{lex societatis). Этот коллизионный принцип имеет экстерриториальный
характер. В отношении юридических лиц всегда возникают
вопросы их личного статуса и их правоотношений с другими лицами.
Эти категории вопросов взаимосвязаны, так как именно от
статуса лица зависит, в какие правоотношения и с кем оно может
вступать. Однако эта взаимосвязь не исключает и самостоятельности
указанных категорий, необходимости их отдельного рассмотрения
в аспекте коллизионного регулирования. Каждое из правоотношений,
в которое вступает юридическое лицо (отдельные виды договоров),
имеет самостоятельную коллизионную привязку. Одновремен1ю
все вопросы статуса юридического лица (является ли организация
общая часть
S2 юридическим лицом; объем ее правоспособности; порядок возникновения
и прекращения деятельности; порядок ликвидации и судьба
ликвидационного остатка имущества) имеют общую коллизионную
привязку, общий личный статут. Положение о том, что каждое
юридическое лицо обладает личным статутом, имеющим экстерриториальное
действие и подлежащим признанию за рубежом, считается
общепризнанным в доктрине и практике международного частного
права. Это положение основано на международном обычае. По
идее, личный статут юридического лица должен отражать его государственную
принадлежность, национальность, но именно определение
государственной принадлежности юридических лиц в современных
условиях представляет собой огромную трудность. В настоящее
время компания может быть зарегистрирована в одном
государстве, контролироваться с территории другого государства,
иметь административный центр (правление) в третьем, вести хозяйственную
деятельность в четвертом, а акционерами данной компании
могут быть граждане самых различных государств. Ни в теории
международного частного права, ни в законодательстве разных государств
нет единой позиции, по какому признаку в подобной ситуации
следует определять национальность юридического лица.
В современном международном частном праве существуют четыре
варианта определения личного закона юридических лиц.
Теория инкорпорации — личным законом юридического лица
считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано
(инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве
Великобритании, России, Китая, Чехии, Индии, Кипра, США.
Теория оседлости — юридическое лицо принадлежит тому государству,
на чьей территории находится его административный
центр (правление, штаб-квартира). Данная трактовка свойственна
праву большинства государств Европы (Франция, ФРГ, Испания,
Бельгия, Швейцария, Польша, Украина). До недавнего времени
критерий оседлости безусловно применялся при определении статуса
юридического лица 1хля международных организаций.
На многостороннем международном уровне была предпринята
попытка добиться синтеза теории инкорпорации и теории оседлости:
Гаагская конвенция «О признании прав юридического лица за
fcle
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями» 1956 г. S3
исходит из того, что национальность юридического лица определяется
по месту, где оно зарегистрировано и где по уставу находится
его правление. Законодательство многих европейских стран восприняло
это положение — основным критерием определения национальности
юридических лиц в праве стран континентальной Европы
выступает теория оседлости, субсидиарным — теория инкорпорации.
Теория эффективного (основного) места деятельности ~
юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей
территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство
Египта, Сирии, Алжира, многих других развивающихся
государств). Критерий эффективного места деятельности оптимален
для определения национальной принадлежности офшорных компаний.
Теория контроля — юридическое лицо имеет национальность
того государства, с территории которого контролируется и управляется
его деятельность (прежде всего, посредством финансирования).
Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего
большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская
конвенция о порядке разрешения инвестиционных
споров между государством и иностранными лицами 1965 г.. Договор
1994 г. к Энергетической хартии). Теория контроля — наилучший
критерий для установления действительной национальности
транснациональных корпораций.
В законодательстве большинства государств для определения
личного закона юридических лиц применяется сочета11ие различных
критериев (Великобритания и США — теории инкорпорации и
контроля, Индия — инкорпорации и эффективного места деятельности,
Венгрия — инкорпорации и оседлости). Личный закон компании
определяет ее личный статут (правосубъектность компании).
В российском праве понятие личного статута юридического лица дано
в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Россия — одна из немногих стран мира, в
чьем праве установлен только один критерий определения личного
закона юридического лица — критерий инкорпорации (п. 1 ст.
1202).
Общая часть
S4 В эпоху усложнения структуры юридических лиц, их интернационализации,
развития компаний международного бизнеса, транснациональных
корпораций, офшорных компаний подобная норма
российского права приводит к серьезным негативным последствиям.
Возникает практически неразрешимая проблема контроля и налогообложения
офшорных компаний, учрежденныхроссийскими
лицами для осуществления деятельности на территории РФ, но зарегистрированных
в других государствах; контроля за деятельностью
транснациональных корпораций на территории РФ.
3. Закон места нахождения вещи {lex rei sitae). Это одна из
старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-право-
вой статут правоотношения (ст. 1205 ГК РФ). До начала XX в. данный
коллизионный принцип выводился из учения о вещных правах
как правах господства лица над вещью. Савиньи писал, что так как
«предмет вещного права доступен чувственному восприятию, занимая
определенное место в пространстве, то это место в пространстве,
где вещь находится, служит и тем местом, с которым связано
правоотношение, предметом которого вещь является». Однако всякое
право, в том числе и вещное, представляет собой общественное
отношение; вещное право — это отношение между лицами по поводу
вещи. В связи с этим коллизионный принцип закона места нахождения
вещи нельзя просто объяснить природой вещных прав; этот
принцип определяется так же, как и любой другой правовой постулат.
В течение времени сфера применения закона места нахождения
вещи по отношению к вещным правам (особенно по отношению к
праву собственности) не была неизменной, а подвергалась существенным
трансформациям. До середины XIX в. разрешение коллизионных
вопросов права собственности по закону места нахождения
вещи применялось только в отношении недвижимости. Права на
движимые вещи в континентальной Европе долгое время определялись
по личному закону собственника (согласно принципу «движимость
следует за лицом»). В современном праве наблюдается тенденция
к изменению сферы применения этой формулы прикрепления
(теперь она применяется и к движимому имуществу),
В настоящее время коллизионный принцип закона места нахож-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
дения вещи пользуется повсеместным признанием как начало, опре- S5
деляющее действие в пространстве законов, регулирующих вещные
права и на движимое, и на недвижимое имущество. Применение закона
места нахождения вещи в отношении вещных прав в виде общего
начала закреплено в современномзаконодательстве и судебной
практике большинства государств (Великобритания, ФРГ, США,
Франция, Италия, Польша, Чехия, Япония, страны Латинской Америки).
С точки зрения современной мировой практики закон места
нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых
вещей (п. 2 ст. 1205 ГК РФ). Этот коллизионный принцип
имеет территориальный характер.
Закон места нахождения вещи понимается как реальная, физическая
категория, т.е. как право того государства, на чьей территории
находится вещь. Исключения из этого правила: если вещные
права полностью возникли на территории одного государства, а
вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само
возникновение права собственности определяется по закону места
приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения;
правовой статус вещей, внесенных в государственный
реестр, определяется правом именно этого государства независимо
от реального места нахождения вещи (ст. 1207 ГК РФ).
Моменты перехода права собственности и риска случайной гибели
вещи принципиально различно определяются в законодательстве
разных государств. В современном праве принято отделять момент
перехода права собственности от момента перехода риска случайной
гибели вещи. В международном частном праве в при1щипе
имеет место тенденция к сужению применения вещно-правового статута
за счет расширения личного и обязательственного:
а) приобретение права собственности или иных вещных прав в
порядке наследования по отношению к движимому имуществу (а по
законодательству некоторых государств — и к недвижимому) регулируется
личным законом наследодателя, а не законом места нахождения
вещи (ст. 1224 ГК РФ, ст. 34 Закона Польши «Международное
частное право», ст. 86 Закона Швейцарии «О международном
частном праве»);
Общая часть
S6 6) вопросы дееспособности лиц при совершении сделок по поводу
вещных прав регулируются личным законом;
в) судьба имущества иностранного юридического лица определяется
по национальному закону этого юридического лица, следовательно,
вопросы права собственности на имущество филиала иностранного
предприятия регулируются не закономместа нахождения
имущества, а правом того государства, которому принадлежит данное
юридическое лицо;
г) из теории иммунитета собственности иностранного государства
вытекает, что по отношению к такому имуществу коллизионное
начало закона места нахождения вещи претерпевает существенные
изменения;
д) права в отношении движимых вещей, которые лицо «имеет
при себе» (личный или каютный багаж), определяются по личному
закону собственника (Вводный закон к ГК Бразилии);
е) определение момента перехода риска случайной гибели и
порчи вещи производится при помощи привязок обязательственного
статута, поскольку в области международной купли-продажи
наибольшее значение имеет именно вопрос о моменте перехода риска
с продавца на покупателя, а вопрос о моменте перехода права
собственности не играет существенной роли (инкотермс-2000. Закон
Чехии «О международном частном праве и процессе»).
В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых
вещей, находящихся в процессе международной перевозки
(«груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право
страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения
товарораспределительных документов (п. 2 ст. 1206 ГК
РФ). Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобре-
тательной давности, регулируется правом страны, где имущество
находилось в момент окончания срока приобретательной давности
(п. 3 ст. 1206 ГК РФ).
К договору в отношении вещных прав возможно применение автономии
воли — стороны могут сами избрать применимое право, независимо
от того, где именно находится данное имущество. Это положение
представляет собой новеллу современного МЧП и связано
с расширением применения автономии воли ко всем договорным от-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ношениям. Ранее считалось, что применение автономии воли к вещ- S7
ным правам в принципе невозможно вследствие замкнутого характера
круга вещных прав. В настоящее время применение автономии
воли возможно в отношении и движимого, и недвижимого имущества.
Подобное положение есть и в российском праве (ст. 1213 ГК
РФ).
4. Закон страны продавца {lex venditoris). Это общая субсидиарная
коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. За- - ; -
кон продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в • ,;
узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи
права того государства, на чьей территории находится место жительства
или основное место деятельности продавца. Основное место
деятельности, как правило, — это место торгового обзаведения
продавца. Регулирование договора по праву страны продавца может
привести к расщеплению коллизионной привязки: обязательства
покупателя будут регламентироваться правом страны покупателя
Цех emptoris), если продавец получил заказ (задаток) в государстве
места нахождения покупателя. Именно таким образом этот коллизионный
принцип понимается в Гаагской конвенщп^ по международной
продаже движимых материальных вещей 1955 г.
Закон страны продавца в широком смысле означает, что применяется
право того государства, на чьей территории находится место
жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет
исполнение, имеющее решающее значение для содержания
договора (законы о международном частном праве Польши и
Чехии). Центральной стороной в договоре купли-продажи является
продавец; сделка купли-продажи - это основная внешнеторговая
сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по
модели договора купли-продажи, соответственно центральная сторона
в других сделках определяется по аналогии «продавец — центральная
сторона в договоре купли-продажи». Именно такое толкование
и применение закона продавца закреплено в ст. 1211 ГК РФ:
при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право
центральной стороны сделки (кроме купли-продажи в норме определена
центральная сторона еще по 18 видам внешнеторговых
Общая часть
88 сделок, — например, в договоре залога центральной стороной является
право страны залогодателя).
5. Закон места совершения акта (lex loci actus). Это родовая
привязка обязательственного статута правоотношения, которая предполагает
применение права того государства, на чьей территории совершен
частноправовой акт. Коллизиогшый принцип закона места совершения
акта имеет обобщающий характер. Классический случай
применения этой формулы в обобщенном виде — это разрешение коллизии
законов, связанных с формой частноправового акта. Общепризнанное
положение заключается в том, что форма внешнеторговой
сделки подчиняется праву того государства, на чьей территории она
заключена.
В англо-американской судебной практике закон места совершения
акта считается исходным и основным началом при разрешении
коллизионных вопросов о форме сделок. Американская доктрина
коллизионного права придерживается несколько иной позиции:
«Форма контракта определяется законом страны, где контракт совершен,
или законом, свойственным данному договору». Таким образом,
доктрина подчеркивает альтернативное применение закона
места совершения акта при решении вопросов о форме сделки.
Германское, швейцарское, французское право и судебная практика
признают за принципом закона места совершения акта значение
не исходного (основного), а лишь субсидиарного начала при
регламентировании формального статута правоотношения. В соответствии
со ст. 11 Вводного закона к ГГУ ФРГ форма сделки определяется
по закону, которому подчиняется существо правоотношения,
составляющего содержание сделки; при этом достаточно соблюдения
закона места заключения сделки. Стороны имеют возможность
выбора формы и порядка подписания сделки: либо по закону места
ее совершения, либо по закону, которому подчинено существо правоотношения.
Частный случай понимания закона места совершения акта —
специальная коллизионная привязка закона формы акта, основанная
на исходном общем принципе права: место управляет актом
(loci regit actum). Форма любого официального юридического акта
регулируется исключительно правом того государства, на чьей тер-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ритории ЭТОТ акт имеет место. Это положение имеет императивный S9
характер, поэтому абсолютно исключена возможность использования
иностранной формы официальных документов. Закону формы
акта подчиняются форма доверенности, срок ее действия и основания
прекращения (абз. 2 п. 1 ст. 1209, абз. 2 ст. 1217 ГК РФ).
По общему правилу,закон места совершения акта регулирует
формальный статут правоотношения, т.е. порядок подписания и
форму сделки. Это положение закреплено в ст. 1209 ГК РФ. Одна- ,йЩ
ко положения российского законодательства по этому вопросу име- f | | j^
ют весьма своеобразный характер — если по праву места соверше- '"'''ШШ
ния сделка с точки зрения формы является недействительной, такая
сделка в РФ не может считаться недействительной в случае соответствия
ее требованиям российского права. Эта норма императивного
характера, что только усугубляет пороки подобного подхода: ст. 1209
ГК РФ представляет собой источник «хромающих» отношений, — в
России правоотношение порождает юридические последствия, а в
государстве, на территории которого оно возникло, не порождает.
Кроме того, п. 2 ст. 1209 ГК РФ устанавливает примат российского
права при регулировании формального статута сделки, участником
которой является российское юридическое лицо, — форма
такой сделки подчиняется российскому праву независимо от места
ее совершения. Подчинение формального статута правоотношения
закону места его совершения представляет собой общий коллизионный
принцип, закрепленный в законодательстве большинства государств.
Нормы ГК РФ о примате российского права при регулировании
формы сделки противоречат общему коллизионному правилу
и серьезно осложняют правовую регламентацию внешнеторговых
операций.
Основными видами общей формулы прикрепления закона места
совершения акта являются закон места заключения договора (lex
loci contractus) и закон места исполнения обязательства (lex loci
solutions). Эти формулы прикрепления имеют субсидиарный характер
по отношению к автономии воли сторон при регулировании вопросов
обязательственного статута. Они применяются только при
отсутствии соглашения сторон о выборе права (обязательственный
статут определен в ст. 1215 ГК РФ).
Общая часть
90 Закон места заключения (совершения) договора регулирует
обязательства сторон, вытекаюище из частноправовых договоров,
если отсутствует соглашение сторон о выборе права. Закон места совершения
договора — одно из старейших коллизионных начал.
В настоящее время эта привязка считается слишком«жесткой», поэтому
доктрина и практика идут по пути отказа от ее применения.
В английских судах при установлении «гипотетической воли сторон
» ранее широко использовалась презумпция в пользу закона
места совершения сделки. Современная судебная практика Великобритании
идет по пути «локализации» договора по всей совокупности
обстоятельств конкретного дела. Практика США традиционно
придерживалась закона места совершения контракта как основы
для разрешения коллизии по договорным обязательствам. Ныне в
американских судах этот критерий практически не применяется.
Судебная практика Франции также много лет придерживалась
именно закона места совершения договора, но с середины 60-х годов
XX в. французские суды демонстрируют отказ от применения
этого коллизионного принципа.
Тенденция современной практики — отказ от применения данной
формулы прикрепления в том числе и по причине широкого
распространения договоров между отсутствующими. Понятие места
заключения договора в континентальной и англо-американской правовых
системах является принципиально различным. В общем праве
применяется «теория почтового ящика» (mail box theory): место
заключения сделки — это место отправления акцепта. В корггинен-
тальном праве (ив Венской конвенции 1980 г. о международной купле-
продаже товаров) закреплена «доктрина получения»: место заключения
сделки — это место получения акцепта. Подобные позиции
являются абсолютно несовместимыми и приводят к тому, что с
точки зрения разных правовых систем договор одновременно имеет
два места заключения (место отправления акцепта и место его получения).
Одна и та же коллизионная привязка — закон места заключения
договора — получает различное толкование и приводит к различным
решениям в зависимости от того, какое содержание вкладывается
в понятие «место заключения договора».
В российском праве отказ от применения закона места заключе-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
НИЯ договора как основной привязки обязательственного статута 9/
произошел совсем недавно: до вступления в силу Основ гражданского
законодательства СССР 1991 г. действоваласт. 566 ГК
РСФСР, которая в качестве субсидиарного начала к автономии воли
сторон предусматривала применение именно закона места заключения
договора при определении обязательственного статута правоотношения
(в соответствии со ст. 126 Основ гражданского законодательства
СССР 1961 г.). В Основах 1991 г., так же как и в ГК
РФ, эта формула прикрепления не предусмотрена; однако она сохранилась
в некоторых международных соглашениях РФ (ст. И
Соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности, 1992 г.). До сих пор в
праве некоторых государств закон места заключения договора традиционно
применяется в качестве основного либо субсидиарного начала
для решения коллизионных вопросов по обязательствам из договоров
(Египет, Испания, Литва, Латвия).
Даже тогда, когда закон места заключения договора выступал в
качестве одного из основных коллизионных начал, далеко не все вопросы
коллизии законов, относящиеся к договорам, могли быть
разрешены на основе lege loci contractus: в частности, вопросы дееспособности
участников сделки практически всегда разрешались по
их личному закону. Однако в вопросах договорной дееспособности
во всем мире существует уже давняя тенденция к расширению сферы
применения обязательственного статута за счет сужения личного.
Недееспособность лица по его личному закону не означает, что
это лицо всегда будет признано недееспособным в месте заключения
сделки. Интересам международного гражданского оборота не соответствует
положение, когда иностранец может оспорить совершенную
им сделку, ссылаясь на свою недееспособность по личному закону,
если по закону места совершения договора такой иностранец
обладает дееспособностью.
Законодательство и судебная практика большинства государств
устанавливают, что иностранец, совершая определенные сделки, не
может ссылаться на свою недееспособность по личному закону, если
он дееспособен по закону места заключения сделки (вводный закон
общая часть
92 к ГГУ ФРГ, ГК Италии, ГК Греции, французская и англо-американская
судебная практика).
В настоящее время категория места заключения договора трансформировалась
из физической,реальной категории в формально
юридическую, используемую в первую очередь для определения
формального статута правоотношения. Частный (специальный) случай
применения закона места заключения договора — это закон места
заключения брака (lex loci celebrationis) — ст. 156 и 158 СК РФ.
Форма и порядок заключения брака определяются в соответствии с
правом того государства, на чьей территории брак заключается.
Закон места исполнения обязательства считается одним из самых
оптимальных вариантов регулирования вопросов обязательственного
статута. Этот коллизионный принцип до недавнего времени имел существенное
значение при разрешении коллизий по обязательствам в
немецкой и англо-американской практике. По отношению к автономии
воли сторон эта коллизионная привязка имеет общепризнанный
субсидиарный характер. Закон места исполнения обязательства может
пониматься в широком и узком смысле. Понимание этой коллизионной
привязки в широком смысле закреплено в законодательстве
ФРГ и Турции (например, в соответствии с турецким Законом о
международном частном праве и процессе 1982 г. право места исполнения
договора применяется в случае, если стороны не выразили
автономии воли; при нескольких местах исполнения применяется
право места исполнения того действия, которое является центром
тяжести обязательственного отношения). Аналогичные положения
содержит Вводный закон к ГГУ (ФРГ).
В праве подавляющего большинства государств принята более
узкая трактовка места исполнения обязательства: это место фактической
сдачи товара, товарораспорядительных документов или место
совершения платежа. Данная формула прикрепления применяется
для решения целого комплекса вопросов — порядок сдачи товара
(форма сдаточно-приемочных актов, дата и точное время
передачи товара), порядок осуществления платежа (форма и содержание
соответствующих платежных документов). Однако место исполнения
обязательства далеко не всегда совпадает с местом факти-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ческой сдачи товара или местом совершения платежа. Это две раз- 95
личные категории, которые нельзя отождествлять.
6. Закон места совершения правонарушения (деликта — lex
loci delicti commissi). Это одна из старейших коллизионных привязок,
применяемых для регулирования деликтных обязательств и
определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 ГК РФ).
Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют принципиально
различное решение — разный возраст деликтоспособно- ',.
сти, основания ответственности, ее ограничения и освобождения от ;;"
нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения, бремя
доказывания вины потерпевшего или деликвента, ответственность
без вины, возмещение морального вреда. Более того, существуют
значительные различия в понимании самого места совершения правонарушения:
это место совершения вредоносного деяния (Италия,
Греция); место наступления вредоносных последствий (Франция,
США — концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание
обоих начал (ФРГ).
В Своде законов о конфликте законов США указано, что место
деликта находится в том штате, в котором произошло последнее событие,
необходимое для того, чтобы считать действующее лицо
ответственным за имевшее место гражданское правонарушение.
В американском праве господствует позиция, согласно которой применяется
закон места обнаружения вредных последствий; однако по
делам о причинении смерти суды применяют закон места совершения
акта. По этому же пути идет и судебная практика Франции.
Наиболее гибкий подход демонстрируют германское право и
доктрина: местом совершения деликта является как место действия
причинителя вреда, так и место наступления результата, следовательно,
потерпевший по своему выбору может сослаться на наиболее
благоприятный для него закон.
Сходная позиция выражена и в чешском Законе о международном
частном праве и процессе: возмещение вреда из внедоговорного
обязательства определяется правом места возникновения вреда и
правом того места, где произошел факт, послуживший основанием
для требования о возмещении вреда. В Законе Чехии альтернативно
указаны оба варианта разрешения проблемы — критерий места со-
Общая часть
94 вершения вредоносного действия и критерий места наступления результата
такого действия. При выборе того или иного критерия суд
руководствуется требованиями «разумного регулирования правонарушения
».
Польский Закон о международном частном нраве указывает
только на закон государства, в котором произошло событие, являющееся
основанием возникновения деликтного обязательства. Однако,
если стороны состоят в гражданстве одного и того же государства
или домицилированы в одном государстве, применяется закон
этого государства.
Удельный вес коллизий законов по деликтным обязательствам
возрастает в условиях развития международного общения — мелх-
дународных перевозок, трудовой миграции, туризма и т.д. Деликты,
связанные с использованием интеллектуальной собственности,
международного транспорта, атомной энергетики, порождают специальные
проблемы, которые в определенной степени разрешены
на уровне универсальных и региональных международных соглашений.
В настоящее время закон места совершения деликта оценивается
как «жесткая» коллизионная привязка и в праве всех государств
наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип
современного разрешения деликтных обязательств — это возможность
выбора законодательства, наиболее благоприятного для
потерпевшего (по инициативе суда или самого потерпевшего). Варианты
выбора достаточно многочисленны: закон места совершения
вредоносного деяния, закон места ршступления вредоносных последствий,
личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего
или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия,
закон суда.
Тем не менее принцип, согласно которому ответственность за деликт
определяется по закону места его совершения, в том или ином
объеме сохранился в праве и практике большинства государств. Во
Франции судебная практика, поддерживаемая доктриной, продолжает
применять право места совершения деликта, хотя по вопросам
возмещения морального вреда в основном применяется французское
право (обоснование: ссылка на публичный порядок Франции).
Тема 3. Коллизиотюе право как подсистема международного частного права
В США судебная практика также продолжает придерживаться 95
принципа применения права места совершения деликта, хотя такая
позиция американских судов подвергается резкой критике со стороны
американской доктрины права. Под влиянием доктрины американские
суды отступают от применения указанного коллизионного
принципа и регулируют деликтные отношения в соответствии с правом,
«свойственным данному деликту» (по аналогии с разрешением
коллизий в сфере договорных обязательств). Судебная практика
США по делам из деликтов использует также теории «локализации
» и «приобретенных прав».
В ФРГ принцип закона места совершения деликта сочетается с
принципом применения права страны суда: в ст. 12 Вводного закона
к ГГУ предусмотрено, что совершенное за границей правонарушение
может служить основанием только для таких претензий к германскому
гражданину, которые обоснованы по германскому праву.
Законодательство Японии устанавливает, что возмещение не может
быть потребовано, если оно не отвечает в том числе и требованиям
закона суда.
В российском праве положения ст. 1219 ГК РФ устанавливают
«цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему
«гибкого» регулирования деликтных отношений. Гражданский кодекс
РФ использует презумпции общего гражданства и общего домицилия
и даже закрепляет возможность автономии воли по де-
ликтным обязательствам. К сожалению, это весьма своеобразная
интерпретация права сторон на выбор законодательства — оно ограничено
применением только права страны суда.
7. Закон валюты долга (lex monetae). Это специальная коллизионная
привязка для урегулирования вопросов, возникающих
по поводу содержания денежных обязательств. Данная формула
прикрепления выработана в немецкой и австрийской доктрине и
практике и является проблематичной, не общепризнанной коллизионной
привязкой. В российском праве, например, такой привязки
нет. Отечественная доктрина МЧП в принципе негативно оценивает
применение валютной привязки, считая, что ее нельзя рассматривать
как коллизионный принцип. В советской литературе высказывалась
точка зрения о том, что в международном торговом обороте
Общая часть
96 вообще нет места валютной привязке. Использованиеиностранной
валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки
к иностранному праву. Иностранная валюта с позиций МЧП
имеет значение, аналогичное значению иностранной меры веса,
употребляемой, например, для определения количества поставляемого
товара.
В зарубежной науке и практике почти повсеместно признано положение,
что закон валюты долга может успешно применяться для
определения валютного статута правоотношения. Суть валютной
привязки — если сделка заключена в определенной иностранной
валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена правопорядку
того государства, которому принадлежит данная валюта.
Закон валюты долга связан с принципом номинализма: содержание
денежного обязательства, выраженного в определенной валюте,
неизменно по своей сумме, невзирая на любые изменения в
покупательной способности денег. Принцип номинализма ранее
был закреплен в законодательстве и практике всех государств, и его
всеобщность в принципе исключала возникновение коллизионных
проблем. С начала XX в. в договоры стали включаться условия, направленные
на то, чтобы гарантировать кредиторам по денежным
обязательствам стабильность денежного содержания платежей. Первым
подобным условием стала «золотая оговорка»: обязательство
уплатить долг в сумме, эквивалентной определенному количеству
золота указанных веса и пробы. В связи с этим возникли коллизионные
проблемы подчинения денежных вопросов обязательств закону
валюты долга.
«Золотая оговорка» широко применялась в первой половине
XX в.: в 20-х годах в США в массовом масштабе имел место выпуск
облигаций в золотых долларах с условием уплаты в денежных знаках,
эквивалентных на момент платежа указанной в обязательстве
сумме золотых долларов определенного веса и пробы. Однако «золотая
оговорка» не смогла стать эффективным способом гарантии
ценностного содержания денежного обязательства: действие оговорки
«обессиливается» законом или судебной практикой именно в тот
момент, когда валюта данной страны обесценивается вследствие от-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
хода от золотогостандарта, девальвации или перехода к бумажному ^у
денежному обращению.
Классическим примером является Закон США 1933 г., который
установил отход доллара от золотого паритета и объявил, что все
денежные обязательства в золотых долларах погашаются бумажными
долларами по номиналу доллар за доллар; «золотая оговорка»
была аннулирована и запрещена на будущее. Американская валюта
уже тогда широко использовалась в международных расчетах вне
США, поэтому в судебной практике европейских стран (Велико- •'."..'•,
британия, Франция, Скандинавские страны) возникли коллизион- •'
ные вопросы о применении к долгам, выраженным в золотых долларах,
американского Закона об аннулировании «золотой оговорки».
На применении этого Закона настаивали должники по таким обязательствам.
Английская судебная практика по существу признала применение
коллизионной привязки закона валюты долга: в решениях английских
судов зафиксировано, что подчинение обязательства валюте определенного
государства автоматически предполагает применение к вопросам
денежного содержания этого обязательства законов того государства,
которому принадлежит данная валюта. Практика французских
судов продемонстрировала принципиально иной подход: решения
французских судов устанавливали, что по долгу, выраженному в золотых
долларах, нет оснований признавать аннулирование «золотой
оговорки» в соответствии с Законом США 1933 г., если только статутом
обязательства не является право США. В данном случае французские
суды применяли привязку не к закону валюты долга, а к закону,
которому подчинено обязательство в целом; привязка к закону
валюты долга не получила признания.
Применение и распространение валютной привязки было простимулировано
всеобщим признанием экстерриториального действия
национальных законов, направленных на изменение денежных
единиц государства. После того как государство ввело новую денежную
единицу и установило соотношение между старой и новой
денежной единицами, это соотношение должно применяться ко всем
долгам, выраженным в валюте данного государства. Вопрос о платежном
соотношении старой и новой денежных единиц может быть
Общая часть
98 решен только законом того государства, которому принадлежит
данная валюта; в праве других государств в принципе не может
быть ответа на этот вопрос. Валютные изменения конкретного государства
должны признаваться (и признаются) во всех других странах
по всем долгам, выраженным в валюте такого государства. Таким
образом, денежное содержание обязательств (и все вопросы его
изменения) автоматически подчиняется закону валюты долга.
Кроме того, закон валюты долга имеет и дополнительное значение
для коллизионного права. Выражение суммы долга в иностранной
валюте в совокупности с другими условиями сделки (место исполнения
указано в государстве валюты долга; сделка подчинена
юрисдикции данного государства) могут показывать намерение сторон
подчинить свою сделку в целом правопорядку этого государства.
Закон валюты долга с успехом может использоваться для локализации
договора, установления его наиболее тесной связи с правом
определенного государства.
8. Закон суда (lex fori). Это привязка односторонней коллизионной
нормы, означающая применение исключительно местного
права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Правоприменительные
органы государства (суд, арбитраж, третейский
суд, административный орган) должны руководствоваться правом
своей страны, несмотря на то что в составе правоотношения есть
иностранный элемент. Необходимый коллизионный вопрос решается
судом Б пользу права того государства, на территории которого
рассматривается частноправовой спор (ст. 424 КТМ РФ). Применение
права страны суда закреплено во всех коллизионных нормах
ФГК 1804 г. В практике английских судов разрешение спора на основе
закона суда является общим правилом, в то время как применение
иностранного права — исключение для судопроизводства в
Великобритании.
В отечественном законодательстве имеет место тенденция замены
термина «закон суда» выражением «российское право». Смысл
подобной замены не ясен, и такая терминология не может быть признана
удачной: существует общий коллизионный принцип «закон
суда», предполагающий применение национального права (еслиде-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ЛО слушается в российском суде, то, соответственно, применяется 99
российское право).
«Закон суда» в качестве формулы прикрепления может использоваться
и в двусторонних коллизионных нормах: например, в отношении
обязательств, возникающих вследствие неосновательного
обогащения, стороны могут договориться о применении права страны
суда (ст. 1223 ГК РФ).
Отсылка к «закону суда» чрезвычайно привлекательна для пра- ^ ^
воприменительных органов всех государств — она позволяет на за- ^И
конных основаниях применять местное право, что значительно
упрощает и ускоряет процесс (нет необходимости устанавливать содержание
иностранного права, специфргку его применения и толкования).
Ранее «закон суда» имел повсеместное признание как общая
привязка деликтных обязательств. В принципе право страны суда
вполне применимо к любому виду частноправовых отношений и может
выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления.
В законодательстве большинства государств предусмотрено,
что, если не удалось «в разумные сроки» установить содержание
иностранного права, суд решает дело на основании своего национального
права. Однако применение закона суда фактически не
учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может
привести к извращению его содержания.
В современной практике и доктрине общепризнано, что «закон
суда» является «жесткой» коллизионной привязкой; следует стремиться
к максимально возможному отказу от ее применения. Общепризнанная
сфера действия «закона суда» — это международный
гражданский процесс. С позиций классического понимания «закон
суда» в международном гражданском процессе представляет собой
не коллизионное правило, а один из основных процессуальных
принципов (применение судом только своего процессуального права).
Во многих договорах о правовой помощи наблюдается тенденция
к отходу от этого правила — договоры закрепляют возможность
применения иностранного процессуального права при исполнении
иностранных судебных поручений и решений. Одна из
Общая часть
100 новелл современнойправовой науки — появление понятия «процессуальное
коллизионное право».
9. Закон флага {lex flagi, lex banderае). Этот коллизионный
принцип является трансформацией привязки «личный закон»
применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам.
Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства,
чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная
сфера применения закона флага -- международные морские и воздушные
перевозки, торговое судоходство и мореплавание. В Кодексе
торгового мореплавания РФ 1999 г. большое количество норм построено
на основе этой коллизионной привязки: право собственности
и другие вещные права на морские суда (ст. 415), правовое
положение членов экипажа (ст. 416), право на имущество, находящееся
на затонувшем судне в открытом море (ст. 417), пределы ответственности
судовладельца (ст. 426). Нужно иметь в виду, что
водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой
«условную территорию» государства флага, поэтому большинство
отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь
предполагают применение именно закона флага.
10. Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия
воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом
праве — lex voluntatis). Это основная коллизионная привязка по
всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору
перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во
всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной
нормой. Право сторон самим избрать применимое законодательство
закреплено в судебной практике или законах практически всех государств
(Россия, Египет, ФРГ, США, Япония, Греция, Италия,
Канада, Сирия, Бразилия и др.). Автономия воли предполагает
диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу
сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно
выбора законодательства). В отличие от остальных формула
прикрепления автономии воли играет в МЧП троякую роль — это
источник МЧП, его основной специальный принцип и одновременно
одна из коллизионных привязок. В международном частном праве
даже существует специальная теория «автономия воли».
Тема 3. Коллизионное право как подсистемамеждународного частного права
В случае применения автономии воли как коллизионной при- 101
вязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон,
совершивших сделку. Исходным началом для разрешения коллизионных
вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля
самих участников сделки. По вопросу о том, в каких пределах
допустим свободный выбор правопорядка, в доктрине по сей день
нет единого мнения. В немецкой доктрине права наиболее распространенной
является теория неограниченной воли сторон; английская
доктрина допускает применение автономии воли в очень узких
пределах.
Некоторые английские ученые в принципе отвергают автономию
воли, выдвигая взамен доктрину локализации сделки по объективным
признакам: на основании фактического состава правоотношения
суд должен «локализовать» сделку, т.е. установить, с законодательством
какой страны договор имеет наиболее реальную
связь. Связь договора с определенным правопорядком устанавливается
так же, как домицилий лица: значение имеет каждый факт, который
указывает намерения сторон, каждое условие договора, каждая
деталь, касающаяся его заключения и исполнения. Суд должен
принимать во внимание домицилий и даже временное место пребывания
сторон; национальность юридического лица, место нахождения
его административного центра; место заключения и место исполнения
договора, его форму и порядок заключения; тот факт, что
какое-то договорное условие соответствует правопорядку одного государства
и не соответствует правопорядку другого; любое обстоятельство,
которое указывает на характер договора и природу сделки.
Действительность договора по праву одного государства и недействительность
по праву другого иногда используется в качестве
самостоятельного критерия коллизионного права: из двух или более
коллодирующих правопорядков предпочтение должно быть отдано
тому, в силу которого данная сделка должна быть признана
действительной (принцип «благоприятствования сделке» — favor
negotii). Наиболее широкое распространение этот принцип получил
в практике США; он считается одним из основных начал международного
частного права США, особенно при разрешении междуштатных
коллизий. Целесообразность применения данного принци-
Общая часть
i02 па нельзя не признать в качестве альтернативной привязки при определении
формы сделки. В законодательстве многих стран
закреплено, что, если сделка не соответствует по форме праву места
ее заключения, но соответствует закону суда, она признается действительной
с точки зрения формы (ст. 1209 ГК РФ).
В некоторых случаях локализация договора по объективным
признакам используется как субсидиарный критерий установления
применимого права при отсутствии явно выраженной воли сторон
(ГК Греции).
Одной из попыток ограничить автономию воли является теория,
согласно которой автономия воли должна быть обусловлена наличием
правопорядка, в пределах которого она допустима. Эта позиция
была выражена в первой половине XX в. в австрийском и чехословацком
законодательстве. Согласно данной теории судья должен
прежде всего установить первичный статут правоотношения, т.е. по
объективным признакам (независимо от воли сторон) определить,
какое законодательство подлежит применению. Судья при этом
должен руководствоваться коллизионными нормами своего права,
как если бы стороны не выбрали применимого права. Затем судья
должен решить, не наталкивается ли выбор права сторонами на
принудительные нормы установленного судом первичного статута.
Эта теория до сих пор иногда применяется в австрийских и
швейцарских судах. Большинство авторов не согласны с такой точкой
зрения, считая, что по существу такой подход представляет собой
отрицание принципа автономии воли, так как сторонам контракта остается
выбор только в пределах диспозитивных норм правопорядка,
установленного судом по объективным признакам. В законодательстве
большинства государств, однако, предусмотрено, что если сделка имеет
реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали
право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные
нормы того правопорядка, с которым правоотношение
имеет реальную связь (ст. 1210 ГК РФ).
Как коллизионная привязка автономия воли применяется только
к обязательственномустатуту правоотношения. В законодательстве
многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные
пределы автономии воли ограничены — стороны могут еде-
Tejna 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
лать выбор в пользу только той правовой системы, с которой Ю^
правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает
возможность неограниченного выбора права сторонами; даже
приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым
сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого
права априорно ставит стороны в равное положение. В российском
законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 ГК
РФ).
Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена ЩШЩ
(expressis verbis) в договоре. Однако стороны достаточно редко делают
прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее
никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор
из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально
уже после возникрювения спора. Но если спор возник, сторонам
достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства.
Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов
отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре
отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает,
какое право должно регулировать данное отношение.
Этот вопрос принципиально по-разному решается в российском (ст.
1211, 1213 ГК РФ) и западном праве.
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский
суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ —
к договору применяется право страны, с которым договор наиболее
тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно
связан, считается право того государства, на чьей территории находится
место жительства или основное место деятельности центральной
стороны правоотношения, т.е. того контрагента, чье исполнение
имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК
РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов
и по каждому определено применимое право, устанавливаемое
исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении
договоров,не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии
(аналогия закона).
В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия,
США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом
Общая часть
104 праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля
сторон, т.е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы
применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой
воли сторон» используются критерии «локализации» договора;
«справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного
» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого
права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и
практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд
(арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного
данному договору; общего гражданства или домицилия.
Практика показывает, что при применении этих презумпций суды
иногда привносят в договор новые элементы, видоизменяют в
порядке судебного решения субъективные права, вытекающ.ие из
договора. Если из содержания договора прямо не вытекает, какое
право стороны хотели бы применить, установление подразумеваемой
воли представляет собой «каучуковую» норму, в определении
которой чрезвычайно широко проявляется свобода судейского усмотрения.
Однако на практике избранный судом на основе подразумеваемой
воли сторон правопорядок очень редко оспаривается участниками
правоотношения. Это связано с западной менталь-
ностью — верой в абсолютную истинность и непогрешимость судебного
решения.
Новые формулы прикрепления в современном праве (производные
от «подразумеваемой» воли сторон) — право, с которым отношение
наиболее тесно связано (принцип реальной связи — the
law of the real connection); право, свойственное данному договору
(собственное право контракта — the proper law of the
contract); право, которое применяется к существу отношения
(право существа сделки — lex causae). Эти формулы прикрепления
используются и в российском праве.
Закон наиболее тесной связи означает применение права того
государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.
Чаще всего эта формула прикрепления используется как и закон
продавца, т.е. как субсидиарная коллизионная привязка к договорным
обязательствам при отсутствии явно выраженной автономии
воли сторон. Однако принцип наиболее тесной связи может
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
быть использован и в качестве общего подхода для регулирования i05
всех частноправовых отношений с иностранным элементом (Закон
о международном частном праве Австрии).
Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве
определено в п. 2 ст. 1186, ст, 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211,
п. 1 ст. 1213 ГК РФ. К сожалению, отечественному законодателю не
удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной
связи. Например, принципиально различное понимание этой кате- :•;^
гории установлено в п. 2и5ст. 1211 ип. 1 ст. 1213. В качестве об- ••; ,:••
щего направления выбора компетентного правопорядка лля всей совокупности
гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
критерий наиболее тесной связи закреплен в ст. 1186 и 1188
ГК РФ. Как основная субсидиарная формула прикрепления к договорным
обязательствам (в том числе и по отношению к недвижимости)
принцип наиболее тесной связи определен в ст. 1211 и 1213 ГК
РФ.
Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется
в соответствии с теорией презумпций. В западном праве понимание
этого критерия основано на многовековой судебной практике.
Принцип наиболее тесной связи сформулирован на основе теории
локализации договора.
Эта формула прикрепления выработана в англо-американской
доктрине и практике. В законодательстве (Единообразный торговый
кодекс) и судебной практике США критерий наиболее тесной
связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком
для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами.
Схожая практика имеет место и в английских судах. Несмотря на
неопределенность содержания и трудность фактического применения
(тесная связь устанавливается путем толкования договора и
всех относящихся к нему элементов), эта формула прикрепления
получает все большее распространение в международном частном
праве.
Отыскание закона, свойственного данному договору {the proper
law of the contract), представляет собой своеобразный прием разрешения
коллизионных вопросов, выработанный в английской судебной
практике. Если в договоре автономия воли прямо не выражена.
общая часть
106 английский суд пользуется принципом автономии воли как юриди-
ко-техническим приемом в первую очередь для того, чтобы путем
отыскания гипотетической (подразумеваемой) воли «разумного человека
» («доброго отца семейства») решить коллизионный вопрос
применительно только к данному правоотношению, без создания
какого-либо твердого прецедента. Такая позиция английских судов
вполне объяснима: английское право отягощено прецедентами, и в
интересах судопроизводства не увеличивать их количество.
По поводу методов установления закона, свойственного данному
договору, в английской литературе отмечается, что в данной ситуации
(как и в других областях гражданского права) исследование
намерений сторон на деле вовсе не является исследованием действительных
намерений сторон, так как таких намерений, возможно, и
совсем не существовало. Здесь имеет место исследование воли, которую
выразили бы «разумные люди», если бы они находились в положении
сторон контракта и если бы такие «разумные люди» обратили
внимание на обстоятельства, которые стороны контракта не
приняли во внимание. Одним из вариантов метода отыскания закона,
свойственного данному договору, в английском праве является и
метод локализации договора по объективным признакам.
Закон существа отношения (закон разума, собственное право
контракта) предполагает применение права, регулирующего основу
правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве
следующим образом — право, подлежащее применению
к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ). Все
приведенные понятия отличаются неопределенностью, расплывчатым
характером. Такие нормы принято называть «каучуковыми» —
растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую
широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна
свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной
практике они имеют достаточно определенное содержание.
Например, «собственное право» контракта в зарубежном законодательстве
понимается как совокупность договорных условий и фактических
обстоятельств, свойственных только данному договору,
регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами
в конкретных, данных фактических обстоятельствах. В на-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
шей стране отсутствует судебная практика применения подобных i07
норм, и в настояш,ее время в российских судах их практически невозможно
использовать без дополнительных разъяснений и толкований.
Наши суды еще не готовы для непосредственного применения
подобных норм.
3.6. Современные проблемы
коллизионного права
Основная современная особенность развития коллизионных
привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных
норм, основанных на одном критерии выбора права. Для
выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а
целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки»
коллизионных норм) — например, ст. 1199 ГК РФ. Главный способ
выбора права — это применение гибких правил, позволяющих
учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение
разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное
коллизионное регулирование. Такой способ основан на итальянской
теории «статутов» (автор — Манчини).
В одном фактическом правоотношении имеется целая система
различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный,
формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и
др. Все они обладают своими собственными особенностями и правовой
спецификой. При делении правоотношения на статуты к каждому
отдельному статуту применяется самостоятельное право — право
того государства, с которым данная часть правоотношения
наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования
предполагает использование в первую очередь критерия наиболее
тесной связи и принципа существа отношения. Цель подобного правового
регулирования — обеспечение выполнения решений национальных
правоприменительных органов за границей.
Далеко не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом
подчиняется одному правопорядку.Очень часто основной
вопрос (существо отношения — права и обязанности сторон) привязан
к праву одного государства, а специальные вопросы этого же от-
общая часть
108 ношения (дееспособность, форма сделки) — к праву другого (других)
государств. Это явление в МЧП получило название «множественность
коллизионных привязок^, которая проявляется в
следующих вариантах:
1. Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок, т.е. необходимость
учитывать постановления нескольких различных правовых
систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные
коллизионные привязки— одновременное применение разных
правовых систем: например, заключение брака — форма и
порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние
условия вступления в брак (брачная дееспособность, препятствия
к вступлению в брак) — личным законом каждого из брачую-
щихся (ст. 156 СК РФ). Кумуляция чаще всего встречается именно
в области брачно-семейных отношений.
2. Расщепление коллизионной нормы — правоотношение в целом
подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы —
другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются
личному закону наследодателя (закону последнего обычного места
жительства наследодателя), а наследование недвижимости предполагает
отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом
места нахождения недвижимой части наследственного имущества
(ст. 1224 ГК РФ). Расщепление коллизионной нормы может иметь
место и при применении привязки «закон места исполнения» — обязательства
продавца подчиняются одному правопорядку, а обязательства
покупателя — другому.
3. Альтернативные коллизионные нормы — отношение признается
действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного,
либо другого правопорядка, прямо указанным в данной норме
(ст. 419, 420 КТМ РФ). Множественность коллизионных привязок
имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных
коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные
привязки (ст. 1211, 1213 ГК).
От множественности коллизионных привязок следует отличать
явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного
регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах.
Современная практика и доктрина придерживаются пози-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ЦИИ, ЧТО коллизионные вопросы договоров залога и поручительства 109
имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются
нраву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство
подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному
сторонами правоотношения).
Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит
теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные
между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют
единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая си- ЩШШ
туация характерна в основном при заключении смешанных договоров
и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное
регулирование комплексных отношений, применение к
ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
К вопросу самостоятельности коллизионных привязок примыкают
проблемы предварительного коллизионного вопроса и адаптации
коллизионной нормы. Условием применения определенной
правовой нормы для регулирования какого-либо фактического состава
может служить уже существующее конкретное правоотношение.
В подобном случае для решения основного вопроса необходимо
решить «предварительный вопрос». Проблема предварительного
вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при
коллизионном регулировании. При коллизионном регулировании
предварительный вопрос еще называют первичным (например, при
решении вопроса о расторжении брака проблема действительности
брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос
возникает тогда, когда налицо взаимосвязанные отношения,
так что от выбора права по одному из них зависит определение прав
и обязанностей по другому. Например, на наследование по закону
претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя.
В данной ситуации решение основного вопроса (вопроса
наследственного статута) прямо зависит от решения проблемы
брачно-семейного статута (которая на первый взгляд не имеет
никакого отношения к рассматриваемому делу). Прежде всего следует
поставить предварительный коллизионный вопрос — вопрос о
действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование
брачно-семейного и наследственного статутов принци-
Общая часть
liO пиально различно; тем не менее именно решение вопроса о действительности
браков предопределит разрешение основного спора (спора
о наследстве).
В доктрине господствует точка зрения, что предварительный
коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование,
самостоятельную коллизионную привязку. С материально-
правовой точки зрения предварительный вопрос также должен
решаться вне зависимости от материального права, применимого
для решения основного вопроса. Например, если для узаконения
внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос
признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют
самостоятельное и материально-правовое, и коллизионное регулирование.
Однако самостоятельное коллизионное регулирование
основного и предварительного вопросов может привести к возникновению
«хромающих» отношений: узаконение внебрачного ребенка
на территории Германии гражданами Ирака (основной вопрос)
регулируется немецким правом и является законным, а признание
отцовства (предварительный вопрос) регулируется иракским правом,
которое запрещает признание незаконнорожденных детей.
В подобном случае устранение «хромающих» отношений производится
путем адаптации (отказа от принципа самостоятельности коллизионных
привязок) либо путем создания судом новой материально-
правовой нормы.
Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы
возникает в случае кумуляции коллизионных норм, предпо-лагающей
подчинение одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим
несовместимое, принципиально различное коллизионное
регулирование. Чаще всего эта проблема встречается в сфере
семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость
правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные
» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого
из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное)
регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто
подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования
и статута, регулирующего имущественные отношения супругов.
Как правило, проблемы противоречий национального колли-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ЗИОННОГО регулирования устраняются посредством именно ма- / //
териально-правовой адаптации (в соответствии с принципом «наименьшего
сопротивления»).
Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать
противоречий при применении принципиально различных установлений
законодательства нескольких государств. Если суд в силу
постановлений своего национального коллизионного права должен
применить нормы нескольких несовместимых правопорядков,
то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную
норму. Например, внебрачный ребенок немецкой гражданки признан
в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной
коллизионной привязкой при определении статуса ребенка, рожденного
вне брака, является закон гражданства его матери (ст. 20
Вводного закона к ГГУ ФРГ). Субсидиарно применяются закон
гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка.
Французское право подчиняет данное правоотношение единому статуту
— закону гражданства ребенка. Суд может избрать коллизион-
но-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую
требованиям и немецкого, и французского права, коллизионную
привязку. Однако в данной ситуации более целесообразно
материально-правовое решение. Из положений законодательства
различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное
правило, представляюпхее собой правоприменимое целое,
как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая
норма является «разовой» {ad hoc) и применяется один раз —
только для решения данного конкретного спора.
Подстановка (замещение) — это замена национального элемента
фактических обстоятельств дела иностраннымэлементом. Нормы национального
материального права, как правило, регулируют отношения
внутри страны. В виде исключения регулируемые Ихми правоотношения
могут иметь иностранный элемент (например, удостоверение
иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое
по форме должно полностью соответствовать местному праву).
Кроме того, внутренние правоотношения могут в силу предписаний
национального права подчиняться иностранному закону в качестве
предварительного коллизионного вопроса (например, усьшовление по
Общая часть
i12 иностранному праву в рамках основного вопроса - о порядке наследования
местной недвижимости).
В таких случаях возникает вопрос: может ли наличие иностранного
элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению
внутренней материальной нормы. При положительном отвше
на этот вопрос и происходит подстановка. Предварительным условием
для ее применения является то, что иностранный правовой институт по
своим последствиям и функциям в данной конкретной ситуации равнозначен
правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению
(«конкретная эквивалентность»). Здесь все зависит от цели подлежащего
замещению элемента фактических обстоятельств дела.
Например, соответствие удостоверения швейцарским нотариусом
договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям
немецкого права зависит от того, насколько этот швейцарский
нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему
аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен
также при подписании документа соблюдать процессуальное право,
соответствующее по своим основополагающим принципам немецкому
процессуальному праву, регулирующему вопросы нотариального засвидетельствования.
Критерием соответствия в приведенном примере
выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие
требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам,
удостоверить личности участников, составить протокол переговоров,
зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ.
Серьезнойпроблемой современного международного частного
права являются ^хромающие^ отношения, т.е. отношения, порождающие
юридические связи в одном государстве и юридически ничтожные
в другом. В одном государстве такие отношения обладают'
правовой защитой, а в другом — лишены защиты со стороны закона.
Основная область возникновения «хромающих» отношений — это
сфера брачно-семейного и наследственного права, в которых наиболее
сильны национальные традиции и которые наиболее сложно унифицировать.
Однако «хромающие» отношения достаточно часто имеют место и
в сфере внешнеэкономической деятельности, порождая проблемы
«двойной» национальности (или отсутствия национальности) юриди-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ческих лиц, признания действительности сделок с точки зрения фор- //^
мы. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор
дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные
последствия для внешнеторговых связей. Основными способами
уменьшения таких отношений являются гармонизация национального
коллизионного права и унификация коллизионных норм в договорном
порядке (заключение большего количества конвенций о
применимом праве). ,/
! ft'!''',
Взаимность — один из специальных принципов международного '%
частного права. В коллизионном праве существует особое понятие
коллизионной взаимности, которая существенно отличается от материальной
и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой
взаимное применение права, т.е. суд одного государства применяет
право другого государства только при условии, что иностранный суд
ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частноправовых
споров с иностранным элементом коллизионная взаимность
не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению
в национальных судах независимо от того, применяется ли право
данного государства за границей, поскольку такое применение предписано
постановлениями национального коллизионного права, а не
коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила — взаимное
применение права непосредственнообусловлено в законе или в международном
договоре. В законодательстве большинства государств
закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее
наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать). Именно
такое положение установлено в ст. 1189 ГК РФ.
3.7. Квалификация коллизионной нормы,
ее толкование и применение
Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования:
установления ее смысла и связи с теми фактическими обстоятельствами,
в которых норма должна быть применена. Юридическая
квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и
сферой ее применения является одним из аспектов толкования права.
Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными,
Общая часть
114 но в любом случае они должны соответствовать правовой системе
того государства, правовая норма которого толкуется и применяется.
Результаты толкования не должны противоречить основным целям
и принципам права и его нормативным предписаниям.
Точно так же толкование коллизионной нормы сопутствует ее
применению. Коллизионная норма, как и любая другая норма права,
состоит из различных юридических терминов и понятийных
конструкций. Юридические понятия — это основа и объемов, и
привязок коллизионных норм. Для применения коллизионной нормы
необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических
понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела.
Однако толкование или юридическая квалификация коллизионной
нормы существенно отличается от толкования других норм
права. Основное отличие — фактические обстоятельства, при которых
должна применяться коллизионная норма, находятся в правовом
поле разных государств. Специфика коллизионной нормы заключается
в том, что она связывает национальное право с иностранным,
поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки
зрения права какого государства необходимо толковать юридические
категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.
В международном частном праве существует теория конфликта
квалификаций, основанная на проблеме квалификации коллизионных
норм. Конфликт квалификаций коллизионныхнорм связан с
тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые
понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место
заключения сделки) имеют принципиально различное содержание.
Конфликт квалификаций представляет собой одну из наиболее
сложных, глубинных коллизий, так как при применении одинаковых
терминологически юридических понятий решение по одному и
тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.
Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта
юрисдикции — проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее
сложных проблем международного гражданского процесса).
Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует
только на стадии выбора права, при решении коллизионного
вопроса и применении отечественных коллизионных норм
:%^'
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
(первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, / /5
что применимое право еще не избрано. После выбора компетентного
правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного
иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только
в соответствии с постановлениями этого права.
В доктрине МЧП выработаны следующие теории разрешения
конфликта квалификаций:
1. Квалификация по закону суда (т.е. по национальному праву
того государства, чей правоприменительный орган рассматривает
дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта
квалификаций. Коллизионная норма как норма национального
права использует национальные юридические категории, свойственные
именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая
конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание,
что и норма материального частного права данного государства.
Законодатель, создавая коллизионную норму, использует свои
национальные, а не иностранные правовые понятия. Поскольку коллизионный
вопрос решается на основе коллизионного права страны
суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться
именно по закону суда.
2. Основной недостаток квалификации по закону суда — это
полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с
территорией других государств и что коллизионный вопрос может
быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация
по закону суда имеет в виду первичную квалификацию —
квалификацию только коллизионных понятий. Она производится
на стадии выбора права, т.е. тогда, когда еще неизвестно, в пользу
какого права будет решен коллизионный вопрос. Первичная квалификация,
квалификация отечественной коллизионной нормы может
производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Законодательство
большинства государств (Алжир, Бразилия, Венгрия и
др.) основано на общей точке зрения: квалификация по закону суда
применяется в обязательном порядке и имеет определяющее значение.
3. Квалификация по праву того государства, с которым отношение
наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот
Общая часть
lis способ квалификации позволяет избежать основных недостатков
квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия
квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация
коллизионной нормы в соответствии с иностранным
правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых
понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону
суда. Однако квалификация по иностранному праву — это,
как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже
после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу
применения иностранного права. Поэтому по существу здесь речь
идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации
юридических категорий материального частного права. Несомненно,
что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного
права все материальные правовые понятия должны определяться
именно в его национальных категориях.
4. Наиболее сложной проблемой является необходимость применения
иностранных коллизионных правовых понятий на стадии
выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность
первичной квалификации по иностранному праву — если все
фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а
дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства.
Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации
и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения,
могут быть в принципе неизвестны местному праву (например,
понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином
терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст.
1187 ГК РФ).
5. Теория «автономной» квалификации основана на том, что
коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает
отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать.
Для выполнения роли связующего звена между право-
порядками разных государств коллизионная норма должна использовать
общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются
при помощи сравнительного правоведения и обобщения
однородных цивилистических понятий. И в зарубежной, и в отечественной
доктрине МЧП высказывается точка зрения, что объем
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
КОЛЛИЗИОННОЙ нормы должен использовать общие для всех право- / /7
вых систем правовые понятия (теория автономной квалификации),
а квалификация юридических категорий коллизионной привязки
должна производиться в соответствии с законом суда.
6. Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических
понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный
характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы
выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим
образом. Проблема: где найти такие общие обобщенные понятия?
Их выработка — задача сравнительного правоведения. В процессе
сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то
общее, что присуще этим понятиям независимо от их национальной
принадлежности. Однако сразу же возникает еще более сложная
проблема — кто именно должен производить сравнительный анализ
права разных государств и устанавливать общие для всех правовые
понятия? Сравнительный анализ — это задача доктрины, выводы
которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только
суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.
Юридически именно судья в процессе правоприменительной
деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех
государств, с которыми связано данное отношение, выделить общие
для всех юридические категории и на их основе применить отечественную
коллизионную норму. Но возможно ли в принципе обязать
судью заниматься сравнительным правоведением в каждом случае
рассмотрения дел с иностранным элементом? Кроме того, сравнительный
анализ, произведенный конкретным судьей, — это его частное,
субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным
мнению другого судьи по аналогичному делу. В свете
всего сказанного можно сделать однозначный вывод — в настоящее
время трудно говорить о возможности практической реализации автономной
квалификации.
На сегодняшний день автономная квалификация как способ
толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности
национальных правоприменительных органов. Однако с точки
зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание,
так как общие понятия, которые должны лежать в основе кол-
Общая часть
iiS лизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать.
Основной способ определения и создания подобных понятий
— унификация и гармонизация коллизионного и материального
права, формирование и развитие регионального и универсального
МЧП. Юридически автономная квалификация возможна
не столько в национальном, а непосредственно в международно-
правовом пространстве.
С конфликтом квалификации тесно связаны проблемы определения,
толкования и применения правовых норм. Если коллизионный
вопрос решен в пользу применения иностранного закона, то
действует общепризнанное правило — иностранное право необходимо
толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в
его «родном» государстве «родным» судьей. Практическая реализация
этого правила представляет собой, пожалуй, наибольшую
сложность в МЧП — насколько суд одного государства, знающий и
применяющий ех officio (по должности) только свое собственное
национальное право, способен истолковать и применить иностранное
право так, как применял бы его суд соответствующегоиностранного
государства. Способен ли в принципе суд одного государства
проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку
зрения иностранного суда?
Названная проблема усугубляется тем, что понимание иностранного
права в континентальной и англо-американской системах
права принципиально различное. Континентальное право (в том
числе и российское) основано на однозначной точке зрения, — иностранное
право понимается именно как право, как система юридически
обязательных предписаний государственно-властного характера,
и должно приниматься как нечто данное, не подлежащее доказыванию
наряду с иными фактическими обстоятельствами дела.
В англо-американском праве господствует противоположная позиция
— иностранное право не считается правом, системой юридически
обязательных норм, а рассматривается только как факт, подлежащий
доказыванию наряду с другими фактическими обстоятельствами.
В связи с этим возникает серьезная проблема — насколько, например,
французский или германский судья способен встать на точ-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
ку зрения английского или американского судьи? Необходимо так- / /9
же учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной
Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии,
Африки и Латинской Америки. В законодательстве всех государств
установлено право национальных компетентных органов отказать в
признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного
решения по причине неправильного применения иностранного
права. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства
сможет действительно проникнуться правосознанием ЩШШ
иностранного судьи и принять его точку зрения, то практически
всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных
судебных решений по причине неправильного применения
собственного права. Основная задача судьи, рассматривающего
частноправовой спор с иностранным элементом, — принять
такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории
другого государства.
Проблемы определения, толкованияи применения иностранных
правовых норм в российском законодательстве разрешаются в соответствии
со ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Положения
об установлении содержания норм иностранного права являются
одними из наиболее удачных в российском МЧП. Содержание
норм иностранного права устанавливается российским судом ех
officio в соответствии с их официальным толкованием, практикой
применения и доктриной соответствующего иностранного государства.
Такая позиция учитывает специфику источников иностранного
МЧП: косвенно признается, что в других государствах источниками
МЧП являются не только законодательство, но и 'судебная
практика и доктрина. Российское право закрепляет и механизм установления
содержания иностранного права — обращение в Министерство
юстиции РФ, иные компетентные органы в РФ и за границей,
привлечение экспертов. Российский суд вправе пользоваться и
помощью участвующих в деле лиц, которые могут оказать суду содействие
в устанрвлении содержания иностранного права. Необходимо
подчеркнуть, что содействие сторон — это их право, а не обязанность.
Бремя доказывания содержания иностранного права может
быть возложено на стороны только по спорам, связанным с
Общая часть
120 предпринимательской деятельностью. Если несмотря на все предпринятые
меры, содержание норм иностранного права установить
не удалось, суд применяет российское право (п. 3 ст. 1191 ГК РФ,
п. 2 ст. 166 СК РФ).
3.8. пределы применения и действия
коллизионных норм
Один из основных принципов международного частного права
— применение норм иностранного права не должно нарушать основ
местного правопорядка. Национальное право, допуская применение
права других государств на своей территории, устанавливает
порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан
особый институт — оговорка о публичном порядке, содержащаяся
в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное
понятие. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно
определить следующим образом: избранное на основе отечественной
коллизионной нормы иностранное право не применяется и
субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если
такое применение или такое признание противоречат публичному
порядку данного государства.
Первый законодательный акт, содержащий оговорку о публичном
порядке, — это ФГК 1804 г. В ст. 6 ФГК предусмотрено, что
нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении
которых заинтересованы публичный порядок и добрые
нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке
в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира). В настоящее
время в законодательстве подавляющего большинства государств
(Швейцария, Польша, ФРГ, РФ и др.) принят негативный вариант
оговорки о публичном порядке (ст. 5 Закона о международном частном
праве Австрии — норма иностранного закона не применяется,
если ее применение может привести к последствиям, несовместимым
с основными началами австрийского правопорядка). Оговорка
о публичном порядке в негативной форме широко применяется и в
англо-американской судебной практике.
Вообще оговорка о публичном порядке присутствует в законода-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
тельстве всех государств, при этом все законодатели по-разному он- / 2/
ределяют это понятие, используя достаточно схожие формулировки:
основы правопорядка (Турция, Швейцария), основные принципы
правопорядка (Польша), основные принципы германского права
(ФРГ), публичные интересы КНР (Китай). В практике и законодательстве
США используется понятие «международный публичный
порядок».
В российском законодательстве применяется негативный вари- ; ii#%
ант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных 1|Cj^||
актах используется достаточно похожая терминология: основы пра- ' "'^'Ь
вопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК
РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет,
безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ).
Законодательство всех государств основано на единой точке
зрения — в применении иностранной правовой нормы может быть
отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным
порядком данного государства (например, в РФ — заключение
полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего
года»). Недопустимо утверждениео том, что право одного государства
противоречит праву другого государства (подобное утверждение
представляет собой нарушение принципов невмешательства
во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств).
Национальному публичному порядку могут противоречить
не само иностранное право в целом (как целостная правовая
система), а только последствия применения его норм.
В современном праве считается также неправомерным отказ в
применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем
государстве принципиально иной политический,
экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Это положение
связано с признанием плюрализма в международных отношениях
и предписаниями когентных принципов международного
публичного права — невмешательства во внутренние дела другого
государства и суверенного равенства государств.
Ни в одном законодательном акте не содержится определения
категории «публичный порядок». В доктрине постоянно подчеркивается
неопределенность и даже неопределимость (ФРГ) данного
Общая часть
122 П0НЯТР1Я. Современная юриспруденция постоянно предпринимает
попытки определить категорию «публичный порядок» путем перс-
числения норм, имеющих сверхимперативный характер в национальном
праве и составляющих основу его правопорядка:
1. Основополагающие, фундаментальные принципы национального
публичного права (прежде всего конституционного, уголовного
и административного).
2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые
опирается ршциональный правопорядок; национальное самосознание
общества.
3. Законные права и интересы физических и юридических лиц,
общества и государства, защита которых — основная задача правовой
системы каждой страны.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права
(включая международно-правовые стандарты защиты прав человека),
являющиеся частью правовых систем большинства государств
и имеющие примат перед действием национального права.
Это перечисление не имеет исчерпывающего, закрытого характера.
Перечень категорий, составляющих понятие «публичный порядок
», разработанв доктрине, но не в законодательстве. Таким образом,
оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой
» категорией и фактически может быть использована для
отказа в применении иностранного права, даже если последствия
его применения никак не противоречат основам национального правопорядка.
В связи с этим в доктрине ссылка на публичный порядок
расценивается как правовая патология, аномалия и может применяться
только в исключительных случаях. В международном
праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном
порядке, если применение иностранного права явно несовместимо
с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о
праве, применимом к договорным обязательствам, 1986 г. и ст. 18
Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной
купли-продажи, 1986 г.).
Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного
права по причине противоречия последствий ее применения
публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема заме- i23
щения — какая норма должна применяться вместо отвергнутой?
В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном
случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения
к другой норме того же иностранного права. Закон суда
может применяться только в том случае, если регулирование по
иностранному праву невозможно в принципе. Российское законодательство
решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в приме- ,,'.;'i
нении нормы иностранного права со ссылкой на публичный поря- ^/i,|l|
док «при необходимости применяется соответствующая норма рос- ''""^"^
сийского права» (ст. 1193 ГК РФ).
Подобную формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если
в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или
данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву
(например, расторжение однополого брака)? Представляется, что
доктрина предлагает оптимальный вариант решения проблемы, нежели
отечественный законодатель: сначала следует обратиться к
иным нормам иностранногоправопорядка, регулирующим данное
правоотношение, и только при явной невозможности их применения
суду следует применять собственное право.
В настоящее время в законодательстве большинства государств
(Швейцария, ФРГ) параллельно закреплены сходные нормы — оговорка
о публичном порядке в негативном и позитивном вариантах.
Такая тенденция представляет собой новеллу в МЧП и связана с тем,
что в любой правовой системе есть особый круг императивных норм,
которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться
всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает
к иностранной правовой системе. Положение об обязательном применении
императивных норм национального закона и является позитивным
вариантом оговорки о публичном порядке. Современная
тенденция в развитии системы оговорки о публичном порядке
заключается в том, что государства, традиционно применяющие оговорку
в негативном варианте, параллельно применяют и позитивный
вариант оговорки. Начало этой практики — положения Римской конвенции
о праве, применимом к договорным обязательствам, принятые
в 1980 г.
Общая часть
124 Исходное и общепризнанное положение данной практики - в любой
национальной правовой системе есть императивные нормы (не относящиеся
к нормам публичного порядка), которые должны применяться
всегда, независимо от того, в пользу применения права какого
государства решен коллизионный вопрос. Однако сразу же возникают
проблемы: каков круг таких норм и их соотношение с нормами публичного
порядка; необходимо соблк^дать только национальные императивные
нормы либо и императивные нормы права того государства, с которым
отношение наиболее тесно связано; применяется ли правило об
обязательном соблюдении императивных норм только к договорным отношениям
либо ко всем областям частного права.
В российском праве положение о применении императивных норм
(оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в
п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского
права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса.
Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные
нормы, в которых непосредственно указана обязательность их
применения (п. 2 ст. 1209 ГК); нормы, имеющие особое значение для
обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского
оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное
толкование закрепленных в ней положений — практически любая императивная
норма российского права может быть объявлена имеющей
особое значение.
Необходимо установить пределы применения ст. 1192 ГК РФ — какие
конкретно императивные нормы имеет в виду российский законодатель.
Представляется, что речь идет именно об императивных нормах
гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового
права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но
не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию
публичного порядка. В отечественном праве закреплена и необходимость
учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК
РФ): при применении права другого государства российский суд может
принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного
государства, с которым отношения наиболее тесно связаны. В отличие
от п. 1 ст. 1192 ГК РФ положение п. 2 этой статьи имеет диспози-
3.9. Теория отсылок в международном
частном праве
Одной из наиболее сложных проблем международного частного
права является проблема вскрытых коллизий^. Именно эти коллизии
представляют собой основную причину конфликта квалификаций.
В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные
нормы права разных государств. Проблема усугубляется еще
и тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в це-

Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
тивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать ха- 125
рактер таких норм, последствия их применения или неприменения.
Применение императивных норм в договорных отношениях представляет
собой ограничение автономии воли сторон. Соглашение сторон
о применении права иностранного государства выводит отношение из
сферы действия местного права и может привести к его нарушению.
В доктрине уже давно подчеркивается, что автономия воли может бьггь
использована именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве
многих стран правило о необходимости соблюдения определенных
императивных норм национального права распространяется
только (или в первую очередь) именно на договорные отношения (ст.
34 Вводного закона к ГГУ). Сходные положения имеются и в международном
праве — ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договору
международной купли-продажи товаров, 1986 г.: «Положения
Конвенции о применимом праве не препятствуют применению тех норм
права страны суда, которые должны применяться независимо от права,
регулирующего данный договор».
Аналогичные положения есть и в российском праве (п. 5 ст. 1210
ГК РФ): если договор реально связан только с одной страной, а стороны
выбрали право другого государства, то такой выбор не может затрагивать
действия императивных норм права того государства, с которым
договор реально связан. Данная норма имеет императивный характер,
однако ее формулировку нельзя признать удачной, поскольку в ГК РФ
отсутствует общее определение понятия «реальная связь». Положение
п. 5 ст. 1210 ГК РФ невозможно применить без использования аналогии
закона — п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ.
Ш-
Общая часть
126 -^ом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть
«коллизии коллизий», т.е. столкновение именно коллизионных
принципов. Такие коллизии возникают тогда, когда один и тот
же термин применяется к абсолютно разным по существу явлениям
(например, личный закон индивида понимается в разных странах
либо как закон государства гражданства, либо как закон домицилия).
Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь и позитивную,
и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий —
два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование
одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий —
ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается
регулировать спорное правоотношение.
Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной
отсылки и отсылки к третьему закону {renvoi первой и второй степеней).
Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной
нормы страны суда иностранное право отказываетсярегулировать
спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка
первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в
случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит
материального регулирования данного отношения, а предписывает
применить право третьего государства (отсылка второй степени).
Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки — к праву четвертого,
пятого и т.д. государств.
Причинами появления отсылок являются не только скрытые
коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного,
общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку
в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе
не только к материальному, но и к коллизионному праву. Коллизионное
право имеет национальную природу и является составной
частью внутригосударственного права, поэтому избранное
иностранное право представляет собой единую систему, куда входит
и коллизионное право этого государства. Непосредственной
причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии
коллизий.
Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском
суде впервые состоялось решение Г)ссылочных проблем
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
КОЛЛИЗИОННОГО права (решение по делу Форго). Доктрина права 127
практически всех государств придерживается единой позиции: теория
отсылок — одна из наиболее сложных проблем современного
МЧП. Практическая значимость этой проблемы была особо подчеркнута
при рассмотрении вопроса об обратной отсылке на сессии
Института международного права в 1998 г. Институт принял резолюцию
«О применении иностранного международного частного
права», в которой указывалось, что теория отсылок призвана играть
важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача
МЧП — отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному
правоотношению. Выполнению этой задачи служат все
институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт международного
права высказался за унификацию правил применения этой
теории на международной основе.
Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое
регулированиев законодательстве разных стран. В зависимости от
особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы
решения:
1. Государства, предусматривающие применение всей системы
отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и
т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее
материальное регулирование спорного отношения), — Австрия,
Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии.
2. Государства, в праве которых предусмотрена возможность
применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность
оговорена какими-либо принципиальными условиями, — Мексика,
Чехия, ФРГ (ст. 4 Вводного закона к ГГУ: «Применение отсылок
возможно, если это не противоречит смыслу коллизионной нормы»).
3. Государства, предусматривающие возможность применения
только обратной отсылки (отсылки к своему праву), — Венгрия,
Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония (ст. 4 Закона
о международном частном праве Венгрии: «Если иностранный
закон отсылает к венгерскому закону, то следует применять венгерский
закон»).
4. Государства, предусматривающие возможность применения
отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в
'iSiM
Общая часть
128 случаях, конкретно оговоренных в законе, — Италия, Португалия,
Швейцария, Швеция, Россия (ст. 14 Закона о международном частном
праве Швейцарии: «Отсылка к швейцарскому или иностранному
праву принимается во внимание, если это специально предусмотрено
настоящим законом»).
5. Государства, законодательство которых полностью запрещает
применение отсылок, — Бразилия, Греция, Перу, Египет (ст. 28
Гражданского кодекса Египта: «В случае отсылки к иностранному
праву применяются материальные нормы права этого государства и
исключается применение норм его международного частного права
»).
6. Государства, законодательство которых в принципе не содержит
регулирования этого вопроса, — Алжир, Аргентина, Болгария,
Китай.
Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в
судебной практике (Великобритания, США) применяют теорию отсылок,
но применяют ее в ограниченном объеме. В основном все
правовые системы содержат какие-либо ограничения в применении
данного института (некоторые государства вообще в явно выраженной
форме в принципе не признают эту проблему). Чаще всего государства
признают только обратную отсылку, отказываясь от применения
отсылки к праву третьего государства. Причина такого положения
вещей — практическая целесообразность: обратная отсылка на законном
основании (в соответствии с предписаниями национального и
иностранного коллизионных законов) позволяет суду применять
свое собственное право, что значительно упрощает процесс разрешения
спора. Обратная отсылка по существу представляет собой
юридико-техническую возможность отказаться от применения иностранного
права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности
не предоставляет, а, наоборот, серьезно усложняет процесс
выбора компетентного правопорядка. Доктрина МЧП однозначно
высказывается против подобного утилитарного подхода к
такой сложной теоретической проблеме.
Институт отсылок — одна из наиболее важных и сложных проблем,
поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном
уровне. Гаагская конвенция 1995 г. о регулировании
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
КОЛЛИЗИЙ между национальным законом и законом домицилия яв- /29
ляется одной из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий
в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась
успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного
влияния на национальное законодательство. Особое значение
проблема отсылок имеет для признания и исполнения иностранных
судебных решений, поскольку в законодательстве всех государств
предусмотрена возможность отказать в признании и исполнении ;;;
иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного
права. Правильность выбора права устанавливается на основе
коллизионного права того государства, на чьей территории должно
быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного
права государства, чей суд принял данное решение. Если решение
вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм,
это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении
за границей.
И советская, и российская правовая доктрина демонстрируют в
целом положительное отношение к применению отсылок, особенно
обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном
законодательстве — любая отсылка к иностранному праву рассматривается
как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву
(п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Исключение — обратная отсылка иностранного
права может применяться в случаях отсылки к российскому
праву, определяющему правовое положение физических лиц
(п. 2 ст. 1190 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ признает только отсылку
первой степени в строго определенных законом случаях.
Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитив-
ную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства
противоречит некоторым международным обязательствам
РФ. В частности. Женевские вексельные конвенции 1930 г. (ратифицированные
РФ) предусматривают применение отсылок обеих
степеней. Исходя из принципа примата международного права, при
определении вексельной дееспособности физических лиц следует
применять правила Женевских конвенций, а не ст. 1190 ГК РФ.
Право и практика всех государств содержат общее исключение
из применения отсылок: они неприменимы в договорных обязатель-
Шш
Общая часть
130 ствах. Причина подобного установления: общая генеральная коллизионная
привязка договорных обязательств — это автономия воли
сторон. Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как
стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-
правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить
автономию воли, поскольку установления коллизионного
права могут предопределить применение права совсем другого государства,
что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость
отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение.
Отсылки в принципе не применяются в договорном праве, независимо
от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве,
либо компетентный правопорядок установлен судом на основе субсидиарной
коллизионной привязки или какой-либо презумпции.
Это правило закрепленои в международном праве (Гаагская конвенция
1986 г. о праве, применимом к договорам международной
купли-продажи товаров; Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом
к договорным обязательствам; Межамериканская конвенция
1994 г. о праве, применимом к международным контрактам), и в национальных
законах (Вводный закон к ГГУ ФРГ, Закон о МКАС
РФ 1993 г.).
3.10. Установление содержания
иностранного нрава
Процесс регулирования частноправовых отношений с иностранным
элементом состоит из двух стадий. Первая стадия — это решение
коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе
предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия
представляет собой непосредственное применение избранного права.
Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение
специфических проблем — определение общих понятий права
другого государства, установление его содержания, особенностей
толкования и применения иностранного закона. Общее положение —
суд обязан установить содержание иностранного права ех officio (по
должности) в целях определения нормативно-правовой основы буду-
Тема 3. Коллизионное право как подсистема международного частного права
щего судебного решения. Континентальная правовая система (в том /_J/
числе РФ) — иностранное право понимается как целостная нормативная
система, комплекс юридически обязательных предписаний,
т.е. иностранное право имеет точно такой же характер, что и национальная
правовая система. Общее право — иностранный правопорядок
понимается только как факт, подлежащий доказыванию наряду с
другими фактическими обстоятельствами дела.
Европейская конвенция относительно информации об иностранном
законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, в Я
предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном
праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах
юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства,
занимающиеся сбором информации об иностранном и
национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных
и национальных органов о содержании национального и
иностранного права; направляющиезапросы в компетентные органы
иностранных государств о содержании права данных государств.
Для этих целей в России создан специальный Научно-исследовательский
центр правовой информации при Министерстве юстиции РФ.
Положения российского законодательства о порядке и способах
установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ,
СК РФ и АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями
обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного
права. Механизм этого процесса — дипломатический порядок,
официальные запросы через Министерство юстиции, непосредственные
сношения судов разных государств друг с другом и
иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание
норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием,
практикой применения и доктриной соответствующего государства
(п. 1 ст. 1191 ПС РФ).
Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании
иностранного права в Министерство юстиции РФ, в иные компетентные
органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать
экспертов (ч. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Участвующие в деле лица по
собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию
о содержании иностранного права, предоставлять соответ-
Общая часть
132 ствующие документы, иным образом помогать суду при определении
содержания применимого иностранного права (ч. 2 п. 2 ст. 1191 ГК
РФ). Следует подчеркнуть диспозитивный характер этой нормы —
установлено именно право, по не обязанность сторон. Суд вправе
возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права
непосредственно на участников спора только по требованиям, связанным
с осуществлением предпринимательской деятельности (ч. 3
п. 2 ст. 1191 ГКРФ).
В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря
на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права,
в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия
не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного
права (п. 3 ст. 1191 ГК РФ). Понятие «разумные» сроки законом не определено.
С точки зрения отечественной доктрины — это время, обычно
необходимое для установления содержания норм иностранного права.
Естественно, возникает проблема — какое именно время «обычно»
необходимо, и какие конкретно сроки являются «разумными»? Данная
норма ГК РФ нуждается в дополнительном толковании и разъяснении.
4
тема
4.1.
СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА
Положение физических лиц
в международном частном праве;
определение их гражданской
правоспособности
Субъектами большинства частноправовых отношений с иностранным
элементом являются физические лица. В международном
частном праве определены следующие категории физических
лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные
граждане — это лица, имеющие юридическую связь с каким-
либо государством; бипатриды — лица, имеющие правовую
связь с двумя или несколькими государствами; апатриды — лица,
не имеющие юридической связи ни с каким государством; бежен-
Тема 4. Субъекты международного частного права
ЦЫ — лица, вынужденные по определенным причинам (указанным /35
в законе) покинуть территорию своего государства и получившие
убежище на территории другого. Правовой статус бипатридов и
апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве
он оценивается как усложненный статус, международно-правовая
патология. Заключен целый комплекс международных конвенций,
направленных на уменьшение количества апатридов и бипатридов.
Основная особенность гражданско-правового положения иностранных
граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются
двум правопорядкам — правопорядку государства места
пребывания и правопорядку государства своего гражданства. ЩЦЩ
Их правовое положение отличается двойственным характером.
Общепризнанные императивные принципы и нормы международного
публичного права являются основой правового статуса иностранных
граждан. Принцип защиты прав и основных свобод человека
непосредственно действует и в международном частном
праве.
Во многих зарубежных правовых системах (Франция, Испания)
существует специальная отрасль права — «право иностранцев
». В законодательстве таких государств определены различные
категории иностранных граждан.Например, во Франции в соответствии
с Законом Паскуа иностранцы делятся на: туристов, студентов,
сезонных рабочих, коммерсантов — обыкновенных резидентов,
лиц-резидентов, привилегированных иностранцев (граждан
ЕС). Понятие «иностранец», как правило, включает в себя
бипатридов, апатридов и беженцев. В большинстве национальных
законов установлен принцип национального режима в применении
к физическим лицам (иностранцы уравнены в правах с местным
населением). Национальный режим основан на принципах равенства
и равноправия.
Лица, постоянно или временно пребывающие на территории
иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы
и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные
вопросы правового статуса таких лиц подчиняются их личному закону.
Понятие личного закона физических лиц в российском праве
Общая часть
134 установлено в ст. 1195 ГК РФ, Генеральная коллизионная привязка
личного закона — это закон государства гражданства, субсидиарная
— право государства места жительства. В отечественном
праве закреплено сочетание территориального и экстерриториального
принципов при определении правового статуса физических лиц.
Личный закон иностранного гражданина — это право страны, гражданство
которой данное лицо имеет. Личным законом лиц с двойным
гражданством, одно из которых — российское, является российское
право. Личным законом иностранных граждан также
может быть российское право, если иностранец имеет место жительства
в РФ (п. 3 ст. 1195 ГК РФ). Однако в российском законодательстве
существует лишь формальное понятие категории «место
жительства» (ст. 20 ГК РФ). В связи с этим возникает проблема
установления места жительства иностранного гражданина на территории
РФ.
Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия
(п. 5 ст. 1195 ГК РФ). Такая норма является общей для
законодательства большинства государств, но это правоположение
порождает проблему: как определить личный закон апатрида при
отсутствии у него постоянного места жительства. Закон домицилия
применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4
ст. 1195 ГК РФ). Здесь возникает точно такая же проблема: что
считать личным законом бипатрида при отсутствии у него постоянного
места жительства. Более удачный способ установления личного
закона таких лиц установлен в праве зарубежных стран — это
применение критерия реальной связи (место жительства семьи,
место постоянной работы, место нахождения имущества и т.д.).
Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является
право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). По сравнению со
статусом других категорий физических лиц статус беженца предоставляет
индивиду определенные преимущества (в сфере социального
обеспечения, трудоустройства, пенсионного обеспечения).
Гражданская правоспособность физических лиц — это способность
индивида иметь права и обязанности. Правоспособность
свойственна человеку как жизнеспособному существу, она не зависит
от возраста, состояния здоровья, умственных способностей.
Тема 4. Субъекты международного частного права
Правоспособность возникает с момента рождения (в области на- /^5
следственных прав — с момента зачатия) и прекращается в момент
смерти. При жизни правоспособность может быть ограничена по
судебному решению (как правило, в административном или уголовном
процессе — лишение права заниматься врачебной или торговой
деятельностью, занимать определенные должности). В праве
большинства государств установлена императивная материально-
правовая норма, в сфере гражданской правоснособьюсти иностранцы
пользуются национальным режимом, однако отдельные
вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и .^^^^
определяются по личному закону индивида. ^^Я
В российском праве гражданская правоспособность физиче- ^ ^(
ских лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 ГК
РФ). При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в
РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами.
Российское право закрепляет сочетание коллизионного и
материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности
иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление
национального режима этим лицам на территории РФ
установлено в Конституции РФ — ч. 3 ст. 62. Положения Конституции
— основа правового положения иностранцев на территории
РФ. Применение коллизионного регулирования — личного закона
— предполагает признание иностранных ограничений правоспособности,
основанных на приговоре иностранного ^уда и не
противоречащих публичному порядку РФ. В российском законодательстве
установлены и другие изъятия из принципа национального
режима (ограничения прав иностранцев заниматься определенной
деятельностью, занимать определенные должности).
Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом
определяется в соответствии с законодательством государства
пребывания. Российское государство обязано защищать граждан
РФ за рубежом и оказывать им покровительство. Эта функция
возложена на дипломатические и консульские представительства
РФ в других государствах. Данные учреждения осуществляют
всестороннюю защиту имущественных и личных неимущественных
прав российских граждан за границей. Если в каком-либо го-
общая часть
136 сударстве имеет место ущемление прав российских граждан, то по
постановлению Правительства РФ могут быть установлены ответные
ограничения (реторсии) к гражданам соответствующего иностранного
государства на территории РФ (ст. 1194 ГК РФ).
4.2. гражданская дееспособность физических
лиц в международном частном праве
Гражданская дееспособность физического лица — это его способность
своими действиями осуществлять гражданские права и
обязанности. Данная правовая категория непосредственно связана с
умственно-психологическим состоянием человека. Законодательство
всех стран устанавливает, что полностью дееспособным в публичном
и частном праве индивид становится по достижении установленного
в законе возраста. В законодательстве также закреплена
возможность признания физического лица недееспособным или ограниченно
дееспособным.
Основными аспектами правового статуса индивида, связанными
с категорией гражданской дееспособности, являются право лица на
имя (ст. 1198 ГК РФ — право физического лица на имя, его использование
и защиту определяется личным законом этого лица), институты
опеки и попечительства, признание физического лица безвестно
отсутствующим и объявление его умершим. Общепризнанное положение
— вопросы гражданской дееспособности индивидов подчиняются
коллизионному регулированию (генеральная коллизионная привязка
— личный закон физического лица).
В странах общего права (в первую очередь в США) по вопросам
права лица на имя к иностранцам применяется только американское
право. В континентальной системе права право на имя определяется
по личному закону, однако в отношении последствий злоупотребления
чужим именем применяется собственное право (закон суда или
закон места совершения правонарушения в соответствии с общей
концепцией деликтных обязательств). Российское право содержит
прямое установление, что право лица на имя, его использование и
защиту регулируется личным законом, если в законе не предусмотрено
иное (ст. 1198 ГК РФ).
Тема 4. Субъекты международного частного права
В российском праве гражданская дееспособность индивидов оп- /_57
ределяется их личным законом (ст. 1197 ГК РФ). Для установления
личного закона (право государства гражданства или домицилия)
используется ст. 1195 ГК РФ. Современное российское законодательство
содержит новеллу: физическое лицо не вправе ссылаться
на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое
лицо является дееспособным по праву государства места совершения
сделки (п. 2 ст. 1197 ГК РФ). Исключение из данного правила
— ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его
личному закону принимается во внимание, если доказано, что другая
сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии §
дееспособности. Эта норма связана с одним из общих принципов,
давно господствующих в международном частном праве: лицо, дееспособное
по своему личному закону, всегда признается дееспособным
за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону,
может быть признано дееспособным за границей.
Подобные установления закреплены в праве практически всех
государств (ст. 10 ГК Алжира, ст. 7 Вводного закона к ГГУ). Цель и
функции признания недееспособного по его личному закону иностранца
дееспособным в другом государстве заключаются в защите
интересов местных «купцов» и имеют большое значение для современных
международных гражданских правоотношений. Иностранец
может заключить за границей сделку, а впоследствии отказаться
от выполнения своих обязательств под предлогом отсутствия у него
дееспособности. Данная ситуация встречается нередко и является
серьезным тормозом внешнеторговых связей. Общепризнанная необходимость
соблюдения общего принципа права «договоры должны
соблюдаться» и вызвала к жизни правило о возможности признания
недееспособного иностранца дееспособным на территории государства
места заключения сделки. В США по вопросам дееспособности
суды в принципе руководствуются правом места совершения акта;
такая же ситуация имеет место и в Великобритании в отношении
коммерческих сделок.
Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно
в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 ГК РФ). В праве
разных государств установлены совершенно различные основания
Общая часть
138 ограничения дееспособности (например, по праву Франции, Италии,
ФРГ, Монако ограниченно дееспособным как расточитель может
быть признан игрок в рулетку; странам общего права такое основание
ограничения дееспособности неизвестно). Страны общего
права по вопросам дееспособности вообще не применяют такие иностранные
законы, которые устанавливают ограничения дееспособности
по основаниям, неизвестным общему праву. Например, в
США или Великобритании лицо, признанное по закону какого-либо
иностранного государства ограниченным в дееспособности как
расточитель, будет считаться полностью дееспособным, поскольку
общее право в принципе не знает института расточительства. Основания
ограничения дееспособности в российском праве (ст. 29, 30
ГК РФ) — психическое расстройство; злоупотребление алкоголем
и наркотиками, которое может поставить семью соответствующего
лица в тяжелое материальное положение.
По общему правилу, индивид может быть признан полностью
недееспособным или ограниченно дееспособным только у себя на
родине в соответствии со своим личным законом. Однако достаточно
часто встречаются ситуации, когда подобное решение выносится
судом другого государства ( и в соответствии с правом страны суда)
по отношению к иностранному гражданину. В таких случаях возникает
проблема признания иностранного судебного решения на родине
соответствующего иностранца (в особенности если основания ограничения
дееспособности по законам этих государств не совпадают).
На территории РФ признание физического лица недееспособным
или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву
(п. 3 ст. 1197 ГК РФ). Иностранцы в России мохут подвергнуться
ограничению дееспособности при условии уведомления компетентных
органов госу/|.арства гражданства такого лица об основа1П1ЯХ ограничения
дееспособности и согласии государства гражданства на судебное
разбирательство в РФ. Основания ограничения дееспособности
дол лены совпадать по законам обоих государств. Кроме того, иностранцы,
имеющие постоянное место жительства на территории
РФ, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских
судах на общих основаниях в соответствии с российским
Тема 4. Субъекты международного час?пного права
правом (поскольку личный закон таких лиц — это российское пра- /39
во - п. 3 ст. 1195 ГК РФ).
С другой стороны, возможно ограничение дееспособности российских
граждан в соответствии с судебными решениями, принятыми
в иностранных государствах. По отношению к таким лицам
российское государство несет обязанности по защите их личных имущественных
и неимущественных прав. В основном вопросы ограничения
дееспособности иностранных граждан в судах другого государства
разрешаются в международных договорах (Кодекс Бустаманте,
Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным
делам стран СНГ 1993 г., Договор о правовой помощи меж- ^^И
ду Российской Федерацией и Польской Республикой 1996 г.). ^^И
Практически все международные соглашения содержат дополнительную
коллизионную привязку — «закон компетентного учреждения
».
Очень серьезной проблемой современного МЧП является институт
безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих
лиц умершими. В международном праве действуют и многосторонние
(Конвенция 1950 г. об объявлении умершими лиц, безвестноотсутствующих),
и двусторонние соглашения, регулирующие этот вопрос.
В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи
коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются
на основе личного закона или закона суда. По общему правилу компетентными
ЯВ.ТЯЮТСЯ суды государства гражданства того лица, в
отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии.
В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным
является суд другой договаривающейся стороны (ст. 23
российско-польского Договора о правовой помощи 1996 г.), а применимым
правом — закон суда.
Институт безвестного отсутствия и признания таких лиц умершими
известен законодательству далеко не всех государств. Во
Франции (и в других государствах романской подсистемы права),
например, не признается принципа объявления лица отсутствующим
или умершим. Здесь возможно только объявление лица безвестно
отсутствующим в порядке судебного определения, имеющего
значение только для данного дела и влекущего ограниченные иму-
общая часть
140 щественные последствия (временный ввод во владение наследством,
но отсутствие возможности расторгнуть брак с таким лицом).
Праву США и Великобритании в принципе неизвестен институт
безвестного отсутствия: в этих странах допустимо только для целей
судебного разрешения конкретного спора установить прецедент относительно
опровержимой презумпции факта смерти лица, отсутствующего
в течение семи лет. Большинство государств мира (ФРГ,
Чехия, Польша, Монголия, Австрия, Италия, Венгрия, страны Латинской
Америки, Россия) все же признают институт безвестного
отсутствия и предусматривают практически идентичное его законодательное
регулирование: на территории данной страны признание
лица безвестно отсутствующим или объявление его умершим подчиняется
местному праву (ст. 1200 ГК РФ).
4.3. Опека и попечительство
в международном частном праве
Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией
дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и
недееспособными гражданами (ст. 32 ГК РФ), а попечительство —
над несовершеннолетними и ограниченно дееспособнымигражданами
(ст. 33 ГК РФ). Попечительство может устанавливаться в отношении
лиц, которые не могут самостоятельно осуществлять свою
дееспособность в силу физических недостатков (слепота, глухота),
а также в отношении расточителей. Наиболее часто попечительство
устанавливается для охраны интересов ограниченно дееспособных
совершеннолетних лиц. Законодательства большинства государств
содержат аналогичные постановления по этому вопросу.
Основное отличие опеки от попечительства заключается в том,
что попечитель лично не совершает сделок от имени подопечного, а
только дает согласие на их совершение. Опекун сам совершает сделки
от имени подопечного. Попечитель не имеет права управлять
имуществом подопечного. Назначение попечителя аналогично назначению
опекуна. Деятельность и опекунов, и попечителей находится
под контролем соответствующих компетентных органов.
В международном частном праве в отношении опеки и попечи-
Тема 4. Субъекты международного частного права
тельства в основном возникают следующие вопросы: возможно ли 141
учреждение опеки (попечительства) над иностранцем или лицом,
проживающим за границей; может ли иностранец быть назначен
опекуном (попечителем); закон какого государства регулирует как
весь комплекс отношений по опеке и попечительству, так и отдельные
его аспекты. Очень часто отдельные отношения, вытекающие
из данной опеки (попечительства), регулируются разным законодательством.
Чрезвычайно широко распространяет свою юрисдикцию 1Ю вопросам
опеки (попечительства) английская судебная практика. Господствующей
коллизионной привязкой является английское право.
Английский суд, применяя собственное право, может назначить опеку
над несовершеннолетним британским подданным, даже домицилированным
за границей, и над иностранцем, домицилированным
или только временно пребывающим на территории Великобритании.
В отношении душевнобольных иностранцев опека может быть
учреждена, если такой иностранец пребывает или имеет имущество
в Англии. Пределы правомочий назначенного за границей опекуна в
соответствии с английским правом определяются по закону места
учреждения опеки (в отношении движимого имущества).
В ФРГ опека над иностранцем может быть назначена только в
том случае, если он имеет место жительства или место пребывания
на территории Германии. При этом государство гражданства такого
иностранца не берет на себя попечение о нем, хотя в соответствии с
законами этого государства над таким лицом должна быть учреждена
опека.
Французская судебная практика исходит прежде всего из того,
что установление опеки или попечительства является видом ограничения
дееспособности. Разрешение соответствующих вопросов подчиняется
личному статуту подопечного. Однако учреждение опеки
и попечительства всегда связано с применением французского процессуального
права, поэтому французские суды считают необходимым
сочетать привязку к закону гражданства с привязкой к закону
суда. По вопросу о том, в какой мере надлежит применять национальный
закон иностранца, а в какой мере — закон суда, во французской
теории и практике не выработано единообразной позиции.
Общая часть
i42 В неотложных случаях и в качестве временной меры допускается
учреждение опеки над иностранцем по французскому праву.
Условия назначения и прекращения опеки, как правило, регулируются
законом страны гражданства опекаемого (Польша, Чехия).
При решении вопроса о том, обязано ли данное лицо принять
на себя обязанности по опеке, применяется право страны гражданства
опекуна. Правоотношения между опекуном и подопечным определяются
законом государства, органы которого назначили опеку.
К вопросам определения таких отношений относятся прежде
всего вопросы представительства опекуна. Право представительства
опекуна (попечителя) распространяется, в принципе, и за пределы
государства, органы которого назначили опеку (Чехия).
Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено
в ст. 1199 ГК РФ. Установление и отмена опеки и попечительства
производятся в соответствии с личным законом опекаемого
или подопечного. Личный закон опекуна (попечителя) применяется
для установления его обязанности принять опеку (попечительство).
Закон компетентного учреждения определяет отношения между
опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным). Законодательно
закреплено применение российского права, если оно наиболее
благоприятно для опекаемого (подопечного), имеющего место
жительства в РФ. Статья 1199 ГК РФ содержит «цепочку» коллизионных
норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения
регулируются посредством различных коллизионных привязок.
Положения ст. 1199 ГК РФ являются одними из наиболее удачных
в российском МЧП.
4.4. Правовой статус юридических лиц
в международном частном праве
Функции, которые выполняют юридические лица в международных
хозяйственных отношениях, позволяют утверждать, что именно
они являются основными субъектами международного частного права.
Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц
определяется в первую очередь их государственной принадлежностью.
Именно национальность (государственная принадлежность)
Тема 4. Субъекты международного частного права
юридических лиц —основа их личного статута. Правовая категория 143
«личный статут» устанавливает «личный статус» компании. Понятие
личного статута юридических лиц известно праву всех государств
и практически везде определяется сходным образом: статус
организации в качестве юридического лица, его организационно-
правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать
по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации
и ликвидации (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Юридические лица
не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или
представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны
места совершения сделки, за исключением случаев, если будет до- lllll/llli
казано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном
ограничении (п. 3 ст. 1202).
Во всех государствах действующие на их территории компании
делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические
лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они
находятся под воздействием двух систем правового регулирования
— системы национального права государства «гражданства»
данного юридического лица (личный закон) и системы национального
права государства местадеятельности (территориальный закон).
Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном
счете предопределяет национальность (государственную принадлежность)
юридических лиц. Понятие «личный закон» юридического
лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку
эта формула прикрепления содержит серьезные «скрытые» коллизии
и принципиально раз.яично понимается в праве разных государств.
Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех
вариантах:
1. Теория инкорпорации — юридическое лицо принадлежит тому
государству, на чьей территории оно учреждено (инкорпорировано,
зарегистрировано). Отсылка к законодательству места инкорпорации
закреплена как необходимый коллизиш1ный принцип для
определения личного статута юридического лица (США, Великобритания,
Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды,
Россия).
2. Теория (ценз) оседлости (теория эффективного места пребы-
Общая часть
144 вания) — юридическое лицо имеет национальность того государства,
на чьей территории расположен административный центр, управление
компанией. Этот коллизионный принцип установлен в праве
Франции, Японии, Испании, ФРГ, Бельгии, Украины, Польши.
3. Теория центра эксплуатации (места осуществления основной
хозяйственной деятельности) — юридическое лицо имеет национальность
того государства, на чьей территории оно ведет свою основную
деятельность. Данное коллизионное начало зафиксировано
в праве Египта, Сирии, Индии, Алжира, других развивающихся
стран.
4. Теория контроля — юридическое лицо имеет национальность
того государства, с территорий которого контролируется его деятельность
(прежде всего посредством финансирования). Теория
контроля представляет собой самый современный критерий определения
национальности юридических лиц. Применение этой теории
закреплено в современном международном праве (Вашингтонская
конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров.
Договор 1994 г. к Энергетической хартии). Теория контроля определена
как господствующее правило коллизионного регулирования
личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся
стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной
привязки эта теория используется в праве Великобритании,
США, Швеции, Франции.
Теория контроля появилась во время Первой мировой войны,
поскольку именно во время вооруженного конфликта проблема
иностранных юридических лиц может приобрести характер «враждебных
иностранцев». Толчком к появлению теории контроля явилось
дело против компании «Даймлер», рассматривавшееся в
1915 г. в английском суде. В ходе процесса суд стал выяснять, кто
является действительными участниками юридического лица-ответчика,
какое гражданство имеют эти лица и кто управляет юридическим
лицом. Выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный
капитал компании, только одна акция принадлежала
британскому подданному, а все остальные находились в собственности
германских держателей. Несмотря на то что компания была инкорпорирована
в Англии по английскому праву, суд признал это
Тема 4. Субъекты международного частного права
юридическое лицо «враждебным», т.е. принадлежащим кайзеров- i45
ской Германии.
В связи с делом компании «Даймлер» в 1916 г. был издан циркуляр
Министерства юстиции Франции: «Для выявления вражеского
характера компании нельзя довольствоваться исследованием
правовых форм, которые принимают товарищества: ни место нахождения
административного центра, ни другие признаки, которые в
гражданском праве служат для определения национальности юридического
лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы с точки
зрения публичного права выявить действительный характер деятельности
общества... вражеским надо признать юридическое лицо, /,?'?:
если его управление или его капитал в целом или большей части на- vf
ходится в руках неприятельских граждан, ибо в этом случае за фикцией
гражданского права скрываются действующие физические лица
» .
Теория контроля была воспринята и законодательством Швеции:
законы 1916 и 1925 гг. используют термин «контроль», чтобы
воспрепятствовать приобретать рудники и землю компаниям, которые
зарегистрированы в Швеции, но фактически контролируются
иностранцами.
В ходе Второй мировой войны теория контроля получила свое
окончательное оформление: в 1939 г. Англияприняла Акт о сделках
с вражескими лицами — к враждебным иностранцам были отнесены
юридические лица, контролируемые вражескими физическими
лицами, либо организованные и зарегистрированные по законам государства,
состоящего с Англией в войне. В США во время Второй
мировой войны собирались сведения и публиковались особые «черные
списки» компаний, относящихся к «враждебным иностранцам
», с которыми были запрещены коммерческие сделки.
В современном мире теория контроля не только закреплена в законодательстве
многих государств или предназначена для применения
во время вооруженных конфликтов, но и используется на основании
решений международных организаций (например, при введении
санкций Советом Безопасности ООН). Например, в 90-х годах
XX в. во исполнение резолюций Совета Безопасности по специальным
распоряжениям Президента РФ ограничивались коммерческие
Общая часть
146 сделки российских хозяйствующих субъектов с юридическими лицами
Боснии, Герцеговины, Ливии, Ирака. Показательно в этом отношении
ставшее хрестоматийным дело «Банк Ливии против Бэн-
керз Траст Компани» 1987 г. Ливийский арабский внешний банк
(государственная корпорация, контролируемая Центральным банком
Ливии) не смог получить на свой счет средства от корпорации
Бэнкерз Траст Компани, зарегистрированной в штате Нью-Йорк,
поскольку Президентом США был нодписан указ, запрещавший
американским юридическим лицам выплачивать валютные средства
ливийским учреждениям. Эта мера была введена в рамках объявленных
Советом Безопасности ООН санкций против Ливии.
Такое многовариантное понимание коллизионного принципа
«личный закон юридического лица» оказывает серьезное негативное
влияние на развитие международных экономических отношений.
Различное определение национальной принадлежности юридических
лиц порождает проблемы «двойной национальности»,
двойного налогообложения (или, наоборот, отсутствия налогового
домицилия компании), невозможности признать компанию банкротом
или наложить арест на ее уставной капитал. Например, юридическое
лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную
производственнуюдеятельность в Алжире, будет иметь
двойную национальность: по алжирскому законодательству (в соответствии
с теорией центра эксплуатации) такая компания считается
лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации)
— лицом российского права. Для обоих государств такое юридическое
лицо считается «отечественным», следовательно, и налоговым
резидентом. В итоге возникает проблема двойного налогообложения.
Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее
основной производственной деятельности — Россия, то данное юридическое
лицо с точки зрения Алжира Подчиняется российскому
праву, а с точки зрения России — алжирскому. В подобном случае
компания является «иностранной» для обоих государств и, соответ-
ствегпю, не имеет налогового домицилия. В целях устранения подобных
проблем современная судебная практика и законодательство
большинства государств идут по пути определения национальной принадлежности
юридических лиц при помощи комплексных критериев.
Тема 4. Субъекты международного частного права
совмещения нескольких коллизионных начал, установления «цепоч- /^7
ки» коллизионных норм.
Попытки установления единообразного статуса иностранных юридических
лиц предпринимаются и на международном уровне: Гаагская
конвенция 1956 г. о признании прав юридического лица за иностранными
компаниями, ассоциациями, учреждениями; Конвенция
Европейского союза 1986 г. о признании негосударственных организаций;
определение правоспособности юридических лиц по Конвенции
1993 г. о правовой помощи стран СНГ; определение режима
юридических лиц в международных торговых договорах.
4.5. Специфика правового статуса
транснациональных компаний
От национальных юридических лиц, созданных на основе права
одного государства, следует отличать международные юридические
лица, которые создаются на основе международного договора, межведомственного
соглашения или законодательства двух и более государств.
Особенности правового положения международных юридических
лиц определяются в основном в соответствии с международным
коммерческим правом. Такие компании представляют
собойтранснациональные объединения, и их личным законом не
может быть право одного государства. Как правило, личный закон
и личный статут международных юридических лиц установлены в
соответствующем международном соглашении. К международным
юридическим лицам относятся прежде всего международные организации.
Транснациональный характер имеют не только международные
юридические лица, но и транснациональные корпорации, международные
монополии, союзы предпринимателей через границы, картели
и синдикаты, компании европейского права. Понятие и правовое
положение таких объединений вызывает серьезные проблемы. Особые
сложности связаны с определением личного закона транснациональных
корпораций (ТНК). С одной стороны, они создаются по
праву какого-то конкретного государства, с другой — их дочерние и
внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридиче-
Общая часть
148 ских лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер
не только по сфере деятельности, но и по капиталу. ТНК
представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: головная
корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние
холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические
лица того же или других государств), внучатые производственные
компании (юридические лица третьих стран), правнучатые
холдинговые компании (юридические лица «четвертых» стран) и
т.д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и
т.п. определяется в соответствии с законодательством того государства,
на чьей территории такое подразделение действует. С правовой
точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц
различной национальности, управляемых из единого центра (головная
корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная
особенность ТНК — несоответствие экономического содержания
юридической форме: производственное единство оформлено юридической
множественностью.
В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер
(например, корпорация «Майкрософт»). Установить единый
личный закон подобного объединения можно только при использовании
теории контроля (котораязакреплена в законодательстве
далеко не всех государств): по личному закону головной
компании. В настоящее время в доктрине и практике широко применяется
понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение
к установлению личного закона и деятельности таких компаний
не национального права какого-то государства, а международного
или «квазимеждународного» права, «общих принципов права»,
«общих принципов международного права». Такая концепция представляется
наиболее функциональной, тем более что именно на международном
уровне разработан «Кодекс поведения ТНК».
Специфическим видом транснациональных компаний являются
офшорные компании, в массовом масштабе создаваемые в специальных
офшорных зонах. Офшорная зона — это страна или территория,
национальное законодательство которой предусматривает возможность
регистрации юридических лиц, занимающихся международным
бизнесом, и предоставление им льготного режима
Тема 4. Субъекты международного частного права
налогообложения. Офшорные зоны создаются с целью привлечения 149
иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного
населения. Кроме того, в государстве регистрации офшорные компании
уплачивают регистрационный сбор и ежегодные пошлины
(как правило, 3 — 5% от прибыли). Для государств, не имеющих богатых
природных ресурсов, этот доход может составлять существенную
или даже основную часть государственного бюджета (например,
около 30% государственного бюджета Лихтенштейна составляют
именно доходы от зарегистрированных на его территории
40 тыс. офшорных компаний). ,..,.
Появление и развитие офшорного бизнеса связано прежде всего
с налоговым планированием. Международное налоговое планирование
представляет собой законный способ уменьшения налогового
бремени во внешнеэкономической деятельности и получения налоговых
льгот. По существу, офшорные зоны — это специальные экономические
зоны, практикующие льготное налогообложение и являющиеся
«налоговыми гаванями», налоговыми убежищами.
Смысл регистрации компании в офшорной зоне — уход от налогообложения
в «родном» государстве (стране действительного происхождения
компании). Кроме того, большинство офшорных зон
обеспечивает абсолютную конфиденциальность в отношении сведений
о владельцах офшорных компаний и их доходах, в результате
чего налоговые и правоохранительные органы других государств не
имеют возможности проследить движение капиталов действующих
на их территории компаний.
Одними из основных признаков офшора являются, с одной стороны,
абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение
местного капитала и ведение хозяйственной деятельности в государстве
регистрации, а с другой — обязательное привлечение местного
населения к управлению такими компаниями и
использование услуг местных юридических (регистрационных)
фирм. В большинстве офшорных зон действуют специальные законы
о компаниях, регулирующие правовой статус зарегистрированных
в офшоре иностранных фирм (например. Британские Виргинские
острова — Ордонанс о компаниях международного бизнеса
1984 г., Закон об управлении компалиями 1990 г. и др.). Во многих
Общая часть
150 государствах офшорные компании противопоставляются юридическим
лицам национального права (Великобритания, Кипр, Багамские
острова). По существу, понятие «офшорная компания» является
родовым понятием лля обозначения компаний международного
бизнеса. В настоящее время в мире существует около 100 офшорных
зон (в основном — островные и развивающиеся государства),
на территории которых действуют несколько сотен тысяч (!) офшорных
компаний (Антильские острова — 30 тыс. офшорных компаний,
Каймановы острова — 25 тыс., Британские Виргинские острова
— 15 тыс.).
Промышленно развитые страны достаточно негативно относятся
к практике использования офшорных центров их национальными
компаниями. В и!^лях ужесточения контроля за движением капиталов
через границы и ограничения количества офшорных компаний
во многих странах принято антиофшорное законодательство (США,
Великобритания, Франция). В рамках Европейского союза в обязательном
порядке проверяются все сделки с компаниями из офшорных
зон и все отчисления в адрес офшорных компаний облагаются
дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с офшорами
начался в середине 80-х годов XX в. В России принят Федеральный
закон от 7.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации
(отмыванию) доходов, полученных преступным путем».
Одной из основных причин борьбы с офшорами является использование
их для отмывания криминального капитала. Привлекательность
офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным
налоговым режимом и абсолютной степенью конфиденциальности
в отношении капиталов, вывозимых из других государств.
Кроме того, в большинстве офшоров не требуется предоставления
никаких документов о происхождении капиталов. Борьба с отмыванием
преступных капиталов в офшорах ведется на международном
уровне с использованием механизма международных организаций
— Организации экономического сотрудничества и развития
(ОЭСР) и Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием
денег (ФАТФ). Офшорные юрисдикции поделены на «респектабельные
» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием
«грязных денег» и не допускающие на свою территорию «сомни-
Тема 4. Субъекты международного частного права
тельные компании» — Багамские острова, Сингапур, Люксембург, / 5/
Гонконг, Швейцария) и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство
о борьбе с отмыванием денег — острова Джерси, Гернси,
Мэн, Либерия). Например, на Каймановых островах (респекта-
бельР1ая юрисдикция) принят закон, в соответствии с которым требуется
согласие властей государства национальной принадлежности
компании на ее регистрации в качестве офшорной, даже если эта
компания не собирается заниматься хозяйственной деятельностью в
своем «родном» государстве.
В 2001 г. ФАТФ составила «черный» список стран, не оказывающих
содействия в проведении международных расследований дел об
отмывании денег. На 27 февраля 2004 г. в этот список входят: Гватемала,
Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, острова Кука, Филиппины.
Россия была исключена из этого списка в октябре 2002 г.
Большинство офшорных зон — это развивающиеся и островные
государства. Однако, несмотря на мировую борьбу с офшорами,
выгоды его для «принимающего» государства очевидны. Именно
поэтому на территории многих развитых европейских стран (LQвeй-
цария, Португалия,Испания, Великобритания, Мальта, Люксембург)
и на территории США (Делавэр, Невада, Вайоминг) существуют
офшорные центры. Все эти офшорные центры являются, естественно,
зонами респектабельной юрисдикции.
С середины 90-х годов XX в. предпринимаются регулярные попытки
создания офшорных зон на территории РФ (свободные экономические
зоны или зоны экономического благоприятствования —
Ингушетия, Калмыкия, Бурятия и др.). Пока ни одна из этих попыток
не увенчалась успехом, несмотря на разработку обширного офшорного
законодательства в РФ.
4.6. правовое положение иностранных
юридических лиц в РФ и российск1*!х
юридических лиц за рубежом
Деятельность иностранных юридических лиц в РФ регулируется
национальным российским законодательством (гражданским, таможенным,
валютным, банковским и налоговым) и международны-
Общая часть
i^2 ми договорами РФ. В качестве критерия определения национальности
иностранных юридических лиц нрименяется только теория
инкорпорации (п. 1 ст. 1202 ГК РФ), что явно противоречит современной
мировой практике установления национальной принадлежности
юридических лиц. Недостатки этого определения в определенной
степени нивелируются российской судебной и арбитражной
практикой, которая закрепляет необходимость учитывать право
места деятельности юридического лица и право места его пребывания.
В России в качестве иностранных квалифицируются все лица,
созданные не по российскому законодательству и имеющие место
нахождения вне территории РФ. Отечественными юридическими
лицами в России признаются компании, созданные по законодательству
РФ и имеющие место нахождения на ее территории.
Положения гражданского законодательства в полной мере применяются
и к иностранным юридическим лицам на территории РФ
(ст. 2 ГК РФ). В соответствии с положениями международных
договоров такие лица на основе взаимности пользуются в РФ принципом
национального режима или принципом наибольшего благоприятствования.
Как правило, в сфере предпринимательской и торговой
деятельности иностранным юридическим лицам предоставляется
режим наибольшего благоприятствования. Режим наибольшего
благоприятствования означает, что на территории данного государства
все иностранные лица в определенных сферах деятельности
уравнены в правах друг с другом. В отличие от национального режима
(который в основном закрепляется во внутреннем законодательстве),
режим наибольшего благоприятствования устанавливается
в международных соглашениях (Соглашение между РФ и Тунисом
о торгово-экономическом и научно-техническом сотрудничестве
1994 г.; между РФ и Швейцарией о торговле и экономическом сотрудничестве
1994 г.).
Комиссия международного права ООН разработала Проект статей
«О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации», где зафиксировано
обязательство государства предоставлять лицам других
государств режим наибольшего благоприятствования в определенных
международными договорами сферах отношений.^Иностранцы
на территории одного государства должны быть уравнены в пра-
Тема 4. Субъекты международного частного права
вах друг с другом; лица одного государства должны пользоваться /53
максимумом тех прав, которые предоставлены лицам других государств.
В Проекте клаузула о наиболее благоприятствуемой нации
определяется как договорное положение. Принципы наибольшего
благоприятствования закреплены и в Генеральном соглашении о
торговле и тарифах (ГАТТ) — этот режим предоставляется всем
участникам соглашения без всяких условий, немедленно и безусловно.
В настоящее время имеет место тенденция вместо режима наибольшего
благоприятствования предоставлять в договорном порядке
в отдельных областях сотрудничества национальный режим: в ,/',Х
основном в области торгового мореплавания, в отношении правовой
помощи, социального обеспечения, права на страховую и судебную
защиту. Национальный режим предоставляется в области авторского
и патентного права.
Иностранные юридические лица вправе создавать на территории
РФ свои филиалы и представительства. Если на территории
РФ создается юридическое лицо с иностранным участием, то к договору
о создании такого лица применяется право страны, в которой
данная компания будет зарегистрирована (ст. 1214 ГК РФ).
Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности
иностранных юридических лиц в России должны соответствовать
положениям российского законодательства. Иностранные
юридические лица могут быть зарегистрированы на территории РФ
в форме коммерческих и некоммерческих организаций, хозяйственных
обществ и товариществ, производственных кооперативов, акционерных
обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
В международных договорах об осуществлении и взаимной защите
инвестиций может быть предусмотрено, что термин «компания
Стороны» означает любую компанию, корпорацию, объединение,
предприятие (включая кооператив), правомерно учрежденные в соответствии
с законодательством Стороны, независимо от целей (извлечение
дохода или иные цели) и независимо от того, является ли
их капитал частным или государственным (Договор между США и
РФ). В соответствующем Соглашении между РФ и Австрией закре-.
плено, что термин «инвестор» в отношении Австрийской стороны
Общая часть
i^4 означает любое юридическое лицо или товарищество торгового права,
созданное по законодательству Австрии и имеющее свое место
нахождения на ее территории.
Предприятия с иностранными инвестициями (учрежденные в
соответствии с российским правом) являются субъектами российского
международного частного права. Специфика создания предприятий
с иностранными инвестициями установлена в законодательстве
РФ 1999 г. об иностранных инвестициях. Регистрация
предприятий с иностранными инвестициями производится в явоч-
но-нормативном порядке (из которого есть исключения, прямо -
перечисленные в законодательстве). Для предприятий с особо крупным
размером иностранного капитала и для иностранных инвесторов,
делающих вложения в особо капиталоемкие отрасли российского
хозяйства, установлен преференциальный (особо льготный)
режим. Такие предприятия пользуются существенными льготами в
области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.
Практически все российские участники внешнеэкономической
деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний
рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают
все российскиелица, за исключением особо оговоренных в законе
случаев. Однако может быть установ.тена и государственная
монополия на определенные виды предпринимательской деятельности,
касающиеся отдельных экспортных и импортных операций.
Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной
лицензии только государственные унитарные предприятия (федеральные
казенные предприятия), по долгам которых российское государство
несет дополнительную ответственность. Отдельные операции
в области внешней торговли могут производить только крупные
государственные предприятия — внешнеэкономические объединения.
Такие объединения являются государственными юридическими
лицами частного права — они не отождествляются с государством
и выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты
права.
Строго юридически специального разрешения на осуществление
внешнеэкономической деятельности не требуется, однако в недавнем
прошлом без получения карточки ВЭД (код участника внешне-
Тема 4. Субъекты международного частного права
торговой деятельности) ни один из субъектов права на территории i^^
РФ фактически ничего не мог сделать в рамках центрального звена
такой деятельности — обеспечения таможенной очистки товаров.
На практике каждый участник внешнеторговой деятельности должен
был получить именно специальное разрешение. Такое положение
устанавливал Закон РФ «О государственном регулировании
внешнеторговой деятельности» 1995 г. Необходимость получения
карточки ВЭД была отменена только в 2003 г. Летом 2004 г. вступил
в силу новый Федеральный закон «Об основах государственного
регулирования внешнеэкономической деятельности». Практика
применения этого Закона пока отсутствует, и трудно сказать, на- '"•'};'.
сколько и в какую сторону новое законодательство изменит специфику
государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
Все российские участники внешнеторговой деятельности несут
самостоятельную имущественную и юридическую ответственность
по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность государства
возможна только по долгам государственныхпредприятий. Общее
правило российского законодательства — принцип раздельной
ответственности государства и юридических лиц. За границей российские
юридические лица подчиняются юрисдикции того государства,
на чьей территории данное лицо осуществляет основную хозяйственную
деятельность. Однако их личный статут определяется
российским правом. Защита прав и интересов российских юридических
лиц с учетом законодательства государства пребывания входит
в состав основных функций дипломатических и консульских представительств
РФ за границей.
4.7. правовое положение государства как
субъекта международного частного права
Государство — основной, универсальный субъект международного
публичного права. Однако правоотношения с участием государства
могут иметь и частноправовой характер. Государство как
единственный суверенный субъект права обладает международной
публичной и частноправовой правосубъектностью. Более типичными
для государства являются отношения публично-правового ха-
Общая часть
156 рактера, тем не менее оно вправе вступать в имущественные и
неимущественные гражданские правоотношения, обладающие, естественно,
особой спецификой, поскольку государство обладает качеством
особого субъекта права. Это качество обусловлено тем, что
государство не является юридическим лицом, поскольку суверенно
и само определяет свой правовой статус.
Сделки, совершаемые государством, имеют особый правовой режим.
Особенности правового регулирования частноправовой деятельности
государства предопределены его суверенитетом. Вступая
в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества
как суверена. Суверенитет предполагает наличие у государства
целого комплекса иммунитетов. В ршчале XIX в. в доктрине
права была разработана теория абсолютного иммунитета государства.
К концу XIX в. иммунитет государства рассматривался как общепризнанная
норма международного права. В соответствии с этой
теорией государство как субъект гражданско-правовых отношений
обладает следующими иммунитетами:
1. Судебный — неподсудность одного государства судам другого.
Все сделки государства должны рассматриваться только в его
собственных судах. Без прямо выраженного согласия государства
на судебное разбирательство в иностранном суде его нельзя привлечь
к судебной ответственности за границей.
2. Иммунитет от предварительного обеспечения иска — без прямо
выраженного согласия государства в отношении его имущества,
находящегося за границей, не могут быть приняты никакие меры в
качестве предварительного обеспечения иска.
3. Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения
— без согласия государства по отношению к нему не могут быть
применены никакие принудительные меры по обеспечению иска
или исполнения решения.
4. Иммунитет собственности государства — собственность ино-
странрюго государства неприкосновенна, не может быть национализирована,
конфискована, на нее нельзя обратить взыскание. Имущество
иностранного суверена, даже находящееся в руках третьих
лиц, не подлежит виндикации. Без согласия государства-собственника
его имущество не может быть подвергнуто принудительному
Тема 4. Субъекты международного частного права
отчуждению, насильственно удерживаться на территории иностран- 1^7
ного государства. Государство места нахождения иностранной собственности
обязано принимать все необходимые меры защиты против
расхищения этого имущества третьими лицами.
5. Доктрина акта государства (связана с иммунитетом собственности
государства) — если государство заявляет, что имущество
принадлежит ему, то суд иностранного государства не вправе подвергать
это заявление сомнению. Никакие иностранные компетентные
органы не могут рассматривать вопрос о том, принадлежит ли
действительно собственность государству, если оно заявляет,, что
собственность принадлежит ему. В связи с этим общеизвестным является
заявление английского суда по делу «Лютер против Сегора»
(1921 г.), связанному с национализацией частной собственности в
Советской России: «Если г-н Красин привез товары в Англию и от
имени своего правительства заявляет, что они принадлежат русскому
правительству, то ни один английский суд не может проверять,
соответствует ли такое заявление действительности. Подобное расследование
противоречило бы международной вежливости в отношениях
между независимыми суверенными государствами».
6. Коллизионный иммунитет государства — к частноправовым
отношениям государства должно применяться только его собственное
право. Все сделки государства подчиняются его национальному
праву.
7. Правовой основой иммунитетов государства является его суверенитет.
Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно
связана с принципом суверенного равенства государств и с
общим принципом права «равный над равным не имеет ни власти,
ни юрисдикции». В 20-х годах XX в. суды многих западных государств
выносили «руководящие решения», подтверждающие абсолютный
иммунитет государства в частноправовых отношениях.
На практике доктрина абсолютного иммунитета может применяться
только тогда, когда государство фактически не является
субъектом гражданских правоотношений и участвует в них в исключительно
редких случаях. Во второй половине XX в. степень участия
государства в гражданских отношениях резко возросла, что
послужило причиной появления в доктрине теорий «служебного»
Общая часть
/ 5 S иммунитета, «торгующего» государства, государства-коммерсанта и
доктрины функционального (ограниченного) иммунитета. Все эти
теории направлены на ограничение иммунитета иностранного государства.
Их суть сводится к тому, что, если государство от своего
имени совершает торговые сделки, оно автоматически в отношении
таких сделок и связанного с ними имущества отказывается от иммунитета
и ставит себя в положение частного лица.
Конституционные суды многих европейских государств (Австрии,
Бельгии, Греции, Италии, ФРГ, Швейцарии) в 60-х годах
XX в. приняли решения об ограничении иммунитета государства, выступающего
в качестве участника международных гражданских правоотношений.
Эти решения основаны на доктрине функционального
иммунитета: иностранное государство, выступающее в качестве коммерсанта,
может быть привлечено к суду на общих основаниях, его
имущество на тех же основаниях может быть объектом взыскания, а
его сделки не изымаются из сферы действияместного права даже
без согласия соответствующего иностранного государства.
Во многих западных странах существует довольно обширное
законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон
США об иммунитете иностранных государств 1976 г.. Акт Великобритании
о государственном иммунитете 1978 г.. Акт Сингапура об
иммунитете иностранного государства 1979 г.. Акт ЮАР об иммунитете
иностранного государства 1981 г.. Акт Канады, предоставляющий
иммунитет государству в канадских судах, 1982 г.. Акт
Австралии об иммунитете иностранного государства 1984 г., законы
об иммунитете иностранного государства Пакистана и Аргентины
1995 г. Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета
государства. Судебная практика перечисленных государств
делит акты государства на публичные и частные, коммерческие
и некоммерческие.
Иностранное государство пользуется иммунитетом только в случаях
совершения суверенных действий (открытие дипломатических
и консульских представительств). Если л<е государство совершает
действия коммерческого характера (т.е. ведет торговую деятельность),
оно иммунитетом не пользуется. Торговая деятельность определяется
следующим образом: это контракты о поставке товаров и
Тема 4. Субъеюпы международного частного нрава
Предоставлении услуг, договоры займа и другие сделки финансового 159
характера, гарантии и поручительства. При определении характера
деятельности иностранного государства суды должны принимать во
внимание именно природу сделки, а не ее цель. MnocrpainioMy государству
не предоставляется Ихммунитет от исполнительных действ1п1
в отношении собственности, которая используется в торговых целях.
Все принятые законы об иммунитетах не имеют обратной силы.
Это подтверждено судебной практикой США: в 1986 г. американские
держатели облигаций, выпущенных правительством Китая в
1911 г., предъявили в американском суде иск к правительству КНР.
Правительство КНР заявило, что оно не несет никаких обязательств
по внешним долгам бывшего китайского правительства, и
настаивало на признании иммунитета. Суд пришел к выводу, что
выпуск облигаций следует квалифицировать как коммерческую
деятельность, однако иммунитет государства должен быть признан,
поскольку Закон об иммунитетах иностраР1ных государств 1976 г.
не имеет обратной силы. В ходе судебного разбирательства правительство
КНР заявило, что теория функционального иммунитета не
может быть обязательной для тех государств, которые ее не признают.
Эта теория применима только к той группе стран, которые ее
признали, и не применима в отношении Китая, который продолжает
придерживаться принципа абсолютного иммунитета.
На решение по данному делу сослался другой суд США при
рассмотрении в 1988 г. иска американских держателей царских займов
к правительству СССР. В иске было отказано со ссылкой на то,
что Закон 1976 г. не имеет обратной силы.
Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты
государства, — это Европейская (Брюссельская) конвенция о
государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы.
В Конвенции закреплена теория функционального иммунитета:
преамбула этой Конвенции прямо указывает, что государства-участники
учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию
ограничения случаев, когда государство может ссылаться на
иммунитет в иностранном суде. Иностранное государство пользуется
иммунитетом (ст. 15) в отношениях публичного характера, но не
вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при
Общая часть
160 вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами
(Конвенция закрепляет широкий, детализированный перечень таких
отношений). Государство, против которого вынесено решение,
обязано его исполнить. Если государство не выполняет решение, то
в соответствии с Протоколом к Конвенции, сторона, в пользу которой
вынесено решение, вправе обратиться в Европейский трибунал
по вопросам иммунитета государства.
Работа по кодификации правовых норм о юрисдикционных иммунитетах
государств и их собственности давно ведется в Комиссии международного
права ООН. Комиссия подготовила Проект статей о
юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (основанный
на доктрине функционального иммунитета), который в 1994 г.
был одобрен в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. На основе
Проектастатей Комиссия в 1999 г. подготовила проект Конвенции
«Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности».
Основные начала участия государства в международных частноправовых
отношениях, его выступления в качестве субъекта
МЧП заключаются в том, что отношения имеют исключительно гражданско-
правовой характер, а контрагентом государства может выступать
только иностранное частное лицо. В современном мире признается
общий принцип — государство, участвуя в частноправовых
отношениях, выступает в них на равных началах со своими контрагентами.
Это положение закреплено в ст. 124 и 1204 ГК РФ. Однако
данные нормы российского права имеют диспозитивный характер
и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих
приоритетные права государства в частноправовых отношениях.
В отечественной доктрине большинство ученых отмечают, что
сделки с государством подвержены повышенному риску.
В законодательстве РФ отсутствует закон об иммунитетах государства,
хотя проект такого закона был разработан еще в начале 90-х
годов и шла интенсивная работа по его принятию. В надежде на скорое
принятие данного закона ст. 127 ГК РФ закрепила норму, что
особенности ответственности РФ и ее субъектов в гражданских отношениях
с участием иностранных лиц «определяются законом об
иммунитете государства и его собственности». В итоге получилось,
что положения ст. 127 ГК РФ отсылают к несуществующему зако-
Тема 4. Субъекты международного частного права
ну. В 1998 г. Центром частного права был разработан новый проект /<f/
Закона РФ «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства
и его собственности». В 2000 г. в Центре торговой политики и
права на базе указанного проекта подготовлен переработанный вариант
проекта Федерального закона «Об иммунитете государства».
Однако до настоящего времени этот проект не рассматривался в соответствующих
законодательных органах.
При подготовке проекта закона были учтены законодательные
акты Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура,
США, ЮАР, судебная практика Австрии, Греции, Италии, Швейцарии,
ФРГ. В проекте установлено, что иностранное государство
не пользуется в РФ судебным иммунитетом по спорам, возникающим
при осуществлении этим государством предпринимательской
деятельности. В качестве ограничительного критерия определения
такой деятельности проект использует понятие «осуществление суверенных
функций». Проект содержит перечень правоотношений,
при вступлении в которые государство лишается своего права на
иммунитет: споры относительно российской недвижимости; трудовые
споры с участием лиц, имеющих российское гражданство или
домицилий на территории РФ; споры о возмещении вреда здоровью,
жизни и имуществу; споры в области интеллектуальной собственности
и др. В проекте также оговорены случаи, когда на имущество
иностранного государства может быть наложен арест или обращено
взыскание. Особо можно выделить содержащееся в проекте
положение о презюмируемом отказе иностранного государства от
иммунитета. Положения проекта полностью основаны на доктрине
функционального иммунитета; очень многие нормы рецепированы
из Европейской конвенции 1972 г. (которая весьма успешно действует
в течение более 30 лет).
Действующее российское законодательство до сих пор основано
на теории абсолютного иммунитета (ст. 401 ГПК РФ, ст. 251 АПК
РФ), что представляет собой полный анахронизм и является одним
из наиболее серьезных препятствий притока иностранных инвестиций
в РФ. Пороки законодательства в определенной степени нивелируются
положениями заключенных российским государством
соглашений с частными иностранными партнерами, в которых за-
Обгцая часть
162 крепляется явно выраженное, прямое согласие государства на ограничение
его иммунитета. Международные двусторонние договоры
РФ о взаимной защите и поощрении инвестиций (с США, Венгрией,
Южной Кореей и др.) устанавливают взаимный отказ субъектов
договора от государственных иммунитетов, наличие арбитражной
оговорки в пользу иностранного коммерческого арбитража (в основном
Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты).
Эти же соглашения (как и проект Закона РФ «Об иммунитете государства
») содержат нормы о возможности выбора применимого
права сторонами сделки (по существу — отказ государства от коллизионного
иммунитета).
4.8. Основные виды гражданских правоотношений
с участием государства
Одним из самых распространенных гражданско-правовых контрактов
с участием государства является договор займа (особенно в
форме выпуска государственных облигаций, облигаций государственного
займа и т.п.). Такие облигации могут выпускаться и за пределами
данного государства — на территории других стран (30-е годы
XX в. — выпуск облигаций британского государственного займа
на территории США). По общему правилу, к обязательствам по договору
государственного займа должно применяться право данного
государства. Это подтверждено решением Постоянной палаты международного
правосудия (1929 г.) о сербских займах. По иску
французских держателей облигаций сербского государственного
займа к правительству Сербии Палата признала, что права и обязанности
по этому займу подчинены не праву Франции, где были
выпущены облигации, а законам Сербии. Аналогичное решение было
принято и Международным Судом ООН в 1957 г. по франко-
норвежскому спору о норвежских займах. Однако государство само
может отказаться от применения своего права и подчинить эти отношения
праву того государства, на чьей территории распространяются
облигации.
Самыми характерными гражданско-правовыми сделками с участием
государства являются компенсационные соглашения (о кон-
Тема 4. Субъекты международного частного права
цессии, о разделе продукции, сервисные соглашения). Компенсаци- 1S3
онные соглашения представляют собой внешнеторговые сделки и
относятся к сфере действия МЧП, но обладают серьезной спецификой
в силу участия государства и связи с межправительственными
соглашениями. Компенсационные соглашения ~ это долгосрочные
крупномасштабные проекты, объекты которых находятся на территории
принимающего государства. Возникающие по таким сделкам
правоотношения характеризуются как «диагональные» — отношения
властно-невластного характера (между государством и его частным
иностранным партнером).
Особое место в системе внешнеэкономических сделок занимает до- ШШЛ
говор концессии. Концессия представляет собой договор, в соответст- Щ/Ш!
ВИИ с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет
иностранным инвесторам исключительные права на осуществление
какой-либо деятельности и передает ему право собственности на
продажу или доходы, полученные в результате этой деятельности.
Концессия основана на уступке прав и является разновидностью компенсационных
соглашений. Практически общепризнанным является
запрещение одностороннего изменения условий концессионного договора,
если иное не предусмотрено в самом соглашении.
Как правило, концессия предоставляется на длительный срок, который
определяется в зависимости от ее характера и условий, но срок
действия концессионного договора не может превышать 50 лет. В ос-
1ЮВН0М концессия применяется в сфере недропользования и представляет
собой уступку права государством на поиск и освоение природных
ресурсов. Добытые иностранным инвестором природные ресурсы
принадлежат ему на праве собственности. Во многих государствах
(Россия, Венгрия, Великобритания, Норвегия) порядок предоставления
концессий регулируется в специальном законодательстве (Закон
Киргызстана о концессиях и иностранных концессионных предприятиях
1992 г.).
В российской правовой доктрине и практике до сих пор господствует
точка зрения, что все вопросы концессионного договора входят
в сферу внутренней компетенции принимающего государства, а
все правоотношения по концессии подчиняются только его национальной
юрисдикции. Концессия — это не гражданско-правовой и не
Общая часть
1S4 международный договор, а односторонний акт государства, его властное
соизволение, предоставляющее иностранной частной компании
право осуществлять в интересах данного государства определенную
хозяйственную деятельность. Следовательно, возможно досрочное и
одностороннее прекращение действия концессии и взятия ее назад в
интересах государства. Такая позиция противоречит современной
мировой практике и препятствует притоку иностранных инвестиций
в российскую экономику.
В зарубежной доктрине и судебной практике концессия определяется
как квазимеждународный акт или международныйдоговор,
порождающий для предоставляющего концессию государства определенные
международные обязательства. В концессионное соглашение
должна включаться ссылка на международное право или условия
о подчинении договора общим нормам права цивилизованных
народов. В современном мире наблюдается тенденция к изъятию
этих соглашений из сферы юрисдикции предоставляющего концессию
государства и его национального права. Споры по концессии
должны рассматриваться не в национальном суде принимающего государства,
а в арбитраже, компетентном разрешать спор непосредственно
на началах «справедливости и доброй совести» и не связанном
материальными нормами какой-либо внутренней правовой системы.
С точки зрения зарубежной доктрины концессия должна подчиняться
общепризнанным принципам права цивилизованных народов
(например, охрана приобретенных прав, принцип незлоупотребления
правом). На этот договор безусловно распространяется действие принципа
«pacta sunt servanda»; концессия не может быть расторгнута в
одностороннем порядке. В настоящее время такая точка зрения в наибольшей
степени отражает требования реальной действительности.
В практике заключения концессионных соглашений (как и соглашений
о разделе продукции и сервисных соглашений) прямо выраженная
оговорка о применимом праве встречается значительно чаще, чем
в других внешнеторговых контрактах. Все сделки с участием государства
предполагают неограниченное действие принципа автономии воли
сторон.
В современной хозяйственной жизни практика предоставления
концессий уступает место практике заключения соглашений о разделе
Тема 4. Субъекты международного частного права
Продукции. Соглашение о разделе продукции — это договор, в соот- 1S5
ветствии с которым государство на возмездной и срочной основе также
предоставляет иностранному инвестору исключительные права на осуществление
какой-либо деятельности. Основное отличие соглашений о
разделе продукции от концессии: полученная в ходе хозяйственной
деятельности продукция распределяется между государством и иностранным
инвестором на условиях соглашения. В РФ действуетспециальный
Закон «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г. (в редакции
2003 г.).
Сервисные соглашения с риском и без риска — это договор, в соответствии
с которым государство на срочной основе предоставляет
иностранному инвестору право на осуществление конкретных видов
работ и услуг, предусмотренных соглашением. Продукция, полученная
в результате такой деятельности, остается в полной и исключительной
собственности государства.
Государство не является юридическим лицом, поскольку само
определяет свой статус и априорно пользуется иммунитетами (даже
если законодательно придерживается концепции функционального
иммунитета), поэтому все сделки, заключенные с иностранным государством,
содержат повышенный риск для частного лица. Современное
международное право пытается обеспечить особую защиту частных
партнеров государства. Международно-правовая защита таких
лиц закреплена в положениях Вашингтонской 1965 г. и Сеульской
1985 г. конвенций.
4.9. Международные межправительстБенные
организации как субъекты международного
частного права
Международные межправительственные организации (далее —
ММПО) являются прежде всего традиционными и типичными субъектами
международного права. Их международная правосубъектность
имеет вторичный характер, она производна от воли государств-членов
и устанавливается в учредительных документах ММПО. Объем международной
правосубъектности ММПО, естественно, меньше, чем у
государств-членов; тем не менее организации входят в группу полно-
Общая часть
166 Правных и основных субъектов международного права. В современном
мире международные организации играют огромную роль, представляя
собой постоянно действующий институционный механизм координации
сотрудничества государств во всех сферах их общих интересов,
и их роль и значение постоянно возрастают. Публично-
правовой статус ММПО определен в их уставах, и для международных
организаций главным является их функционирование в качестве
субъектов публичного права. Однако любая ММПО имеет и частноправовой
статус и выступает субъектом международного частного права.
В международных гражданских правоотношениях международные
организации выступают как юридические лица. Это закреплено в
уставах многих ММПО (ст. 39 Устава МОТ, ст. 16 Устава МАГАТЭ,
ст. 9 Устава МВФ). В законодательстве многих государств (США,
Великобритания, Россия) закреплено, что международные организации
могут действовать на их территории в качестве юридических лиц.
Например, в английском праве предусмотрено, что на территории Великобритании
в качестве юридического лица может функционировать
любая ММПО, в том числе и та, членом которой Великобритания не
является. Юридический комитет ООН провел исследование международной
и национальной судебной и арбитражной практики, результаты
которого показали, что все правоприменительные органы признают
за ММПО статус юридических лиц.
Международные организации представляют собой юридические
лица особого рода — международные юридические лица. Поскольку
ММПО возникают в рамках международного правохюрядка, качество
юри/щческого лица может возникнуть у них только на основе международного
публичного права: частноправовой статус организации закреплен
в ее уставе, который является международным договором.
В дальнейшем статус ММПО как международных юридических лиц
закрепляется в международных соглашениях с участием этих организаций
и в правовых актах, принимаемых самими ММПО. Международные
юридические лица являются носителями прав и обязанностей
цивилистического характера, возршкающих в международном обороте,
обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать
имущественные и личные неимущественные права и обязанно-
Тема 4. Субъекты международного частного права
СТИ, выступать в качестве истцов или ответчиков по частноправовым 167
спорам в правоприменительных органах.
Принято считать, что личный закон международных организаций
как субъектов гражданских правоотношений определяется на основе
теории оседлости — международная организация считается юридическим
лицом права того государства, на чьей территории расположена
ее штаб-квартира (НАТО — юридическое лицо бельгийского права,
СНГ — юридическое лицо белорусского права. Совет Европы— юридическое
лицо французского права и т.д.). Презюмируется, что международная
организация получает статус юридического лица с момента
регистрации ее устава либо включения в pieecrp юридических лиц в
государстве по месту нахождения ее штаб-квартиры. Однако необхо- : •,
димо учитывать, что гражданская правоспособность ММПО определяется
не национальным, а международным правом и имеет серьезную
специфику, поскольку речь идет именно о международных юридических
лицах. ММПО как субъект международного публичного права
обладает привилегиями и иммунитетами (собственности, от национальной
юрисдикции, от применения национального права), при этом
вступление ММПО в частноправовые отношения предполагает отказ
от этих привилегий и иммунитетов. Международные организации как
международные юридические лица имеют осложненный, двойственный
правовой статус.
Международно-правовое существование и деятельность международных
организаций невозможны без их участия в гражданских правоотношениях.
Для ММПО существует объективная необходимость
заниматься частноправовой деятельностью. Объем и виды частных
сделок международных организаций чрезвычайно разнообразны: покупка
и аренда недвижимости, покупка офисного оборудования, покупка
услуг (эксперты, переводчики, консультанты), заключение трудовых
контрактов. Все эти сделки оформляются в традиционной форме
договоров подряда, купли-продажи, аренды. Для многих
коммерческих фирм заключение контрактов с ММПО считается особо
престижными операциями, поэтому многие из таких контрактов заключаются
на конкурсной и аукционной основе.
Право, применимое к сделкам с участием ММПО, определяется
на основе автономии воли сторон и права места заключения сделки.
Общая часть
168 Однако эти традиционные коллизионные принципы в подобных сделках
трактуются значительно шире, чем при заключении контрактов
между национальными юридическими лицами. Права и обязанности
международной организации как юридического лица определяются
международным правом, поэтому коллизионное регулирование гражданских
правоотношений с участием ММПО подчиняется не только
национальному, но и международному праву. В 1975 г. Комитет по
контрактам Секретариата ООН разработал Типовые правила и образцы
контрактов для всех ММПО системы ООН. В специальном заключении
Юридического отдела Секретариата ООН (2002 г.) подчеркивается,
что «контрактная практика ООН по возможности стремится
избежать ссылки на любое конкретное право, особенно национальное.
Наиболее приемлемой является отсылка к внутреннему праву данной
организации».
Право собственности ММПО закрепляется, как правило, в международном
договоре организации с государством ее места пребывания
(соглашения между ООН и Швейцарией, между Францией и
ЮНЕСКО). Исходное начало коллизионного регулирования права
собственности — применение права места нахождения вещи. Однако
международный характер собственности ММПО требует трансформации
этой обш.ей коллизионной привязки в специальные — место
нахождения штаб-квартиры организации, место регистрации собственности,
место нахождения вещи в международном районе. Такая
трансформация традиционных коллизионных принципов означает
применение к регулированию права собственности ММПО внутренних
правил самой организации. Точно так же принято трактовать закон
места заключения сделки — закон места заключения контракта в
международном районе.
Принцип автономии воли всецело применим и к сделкам с участием
ММПО. Организации вправе подчинять свои контракты любому
национальному праву, избранному по соглашению с партнером.
Однако современная контрактная практика ММПО свидетельствует
об устойчивой тенденции отказа от применения национального права
и подчинении сделки международному праву, общим принципам
права, общим принципам международного права.
ОСОБЕННАЯ
ЧАСТЬ

5 тема
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
5.1 Коллизионные вопросы права собственности
Право собственности является центральным институтом национального
гражданского права, предопределяющим характер других
институтов права данного государства. В международных гражданских
отношениях вопросы собственности не играют такой роли.
Центральным институтом международногогражданского оборота
выступает право внешнеэкономических сделок. В праве собственности
практически невозможна международная унификация гражданских
материально-правовых норм. Основную роль в регулировании
права собственности и других вещных прав с рпюстранным элементом
играет коллизионное право.
В законодательстве большинства государств установлено деление
вещей на движимые PI недвижимые. По отношению к недвижимости
господствует принцип, что право собственности на такое имущество
подчиняется закону места нахождения вещи. Этот закон
определяет и содержание права собственности на недвижимость, и
форму, и порядок, и условия перехода вещных прав. Закон места
нахождения вещи регулирует и форму сделок о вещных правах на
недвижимость. Более сложным является решение вопроса коллизионного
регулирования движимого имущества (права требования,
ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.п.). Исходным
коллизионным принципом определения вещных прав на
любое имущество признается закон места нахождения вещи. Это общепризнанное
коллизионное начало установления вещно-правового
статута правоотношения.
В рамках названных правоотношений решаются вопросы: классификация
вещей, их деление на движимые и недвижимые, способность
выступать в качестве объекта права собственности и других
вещных прав, содержание права собственности и других вещных
прав, порядок и способы возникновения, перехода и прекращения
вещных прав, момент перехода права собственности. В принципе
Особенная часть
172 практически везде признан замкнутый круг вещных прав, т.е. невозможность
определения вещного статута по автономии воли сторон.
Если право собственности возникло по закону места нахождения
вещи, то оно сохраняется и признается при перемещении вещи
через границу, т.е. сохраняется за приобретателем и не зависит от
перевозки вещи в другое государство. Во всех правовых системах
признается экстерриториальный характер вещных прав.
Порядок управления общей долевой собственностью подчиняется
закону места нахождения предмета общей собственности. Закон
места нахождения вещи обычно определяет и объем права собственности.
Из этого следует, что при перемещении вещей из одного государства
в другое изменяется и содержание прав собственника, и
не имеет значения, какое право применялось при возникновении
вещных прав и каков личный закон самого собственника. Таким образом,
право собственности на вещь, приобретенную за границей,
признается, но его содержание определяется не законом места приобретения
вещи и не личным законом приобретателя, а законом места
нахождения вещи, т.е. местным правом.
Особой сложностью отличаются вопросы, касающиеся момента
перехода риска случайной гибели или порчи вещи с отчуждателя на
приобретателя, когда переход права собственности осуществляется
по договору. Коллизионные проблемы этого вопроса связаны с тем,
что право разных государств принципиально различно определяет
момент перехода риска. В некоторых странах (Швейцария, Япония,
Нидерланды, Латинская Америка) господствует принцип римского
права — риск переходит на покупателя в момент заключения
контракта, независимо от того, перешло ли в этот момент право собственности
(риск несет покупатель). Другие государства (Великобритания,
ФРГ) придерживаются начала — риск несет собственник,
т.е. момент перехода риска совпадает с моментом перехода
права собственности. Момент перехода права собственности определяется
по-разному. Великобритания — в принципе оба момента совпадают,
но момент перехода права собственности зависит от намерений
сторон (есть презумпция, что право собственности переходит в
момент заключения контракта). ФРГ — моменты перехода права
собственности и риска определяются моментом совершения кон-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
тракта, но для передачи собственности и перехода риска требуется /75
передать владение вещью.
Переход права собственности и переход риска — это различные
гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы
вещно-нравового статута, во втором — обязательственного.
Вопрос о моменте перехода риска имеет самостоятельное коллизионное
регулирование. Гаагская конвенция о нраве, применимом к
переходу права собственностив случаях международной продажи
движимых материальных вещей, принятая в 1958 г., устанавливает
принципиально различное и самостоятельное коллизионное регулирование
для момента перехода права собственности и момента перехода
риска. Самостоятельное коллизионное регулирование является
исходным моментом при решении коллизионного вопроса.
В международной торговле при применении инкотермс момент пере- в Д
хода права собственности и момент перехода риска рассматривают- "^Ж
ся как самостоятельные категории и определяются без использования
коллизионных принципов посредством унифицированного
материально-правового рег>^лирования. В инкотермс момент перехода
права собственности не учитывается вообще; значение имеет
только установление момента перехода риска.
Закон места нахождения вещи применяется и при решении вопросов
защиты добросовестного приобретателя против виндикации
со стороны собственника (страны общего права, ФРГ). Во французском
праве наблюдается тенденция расширительного толкования
этого начала — законодательство Франции регулирует защиту
добросовестного приобретателя любых движимых вещей на территории
Франции, даже если в момент предъявления виндикации
вещь находится за границей.
Особой сложностью отличаются случаи, когда предметом сделки
является «груз в пути» — движимые материальные вещи, находящиеся
в процессе международной перевозки. При совершении
сделок по поводу таких вещей практически невозможно определить,
на территории какой страны находится вещь в данный момент.
Особенности коллизионного регулирования «груза в пути»
связаны с тем, что здесь ргевозможно применение закона места нахождения
вещи. По общему правилу применяются специальные кол-
Особенная часть
174 лизионные привязки — право места на^^ождения товарораспорядительных
документов, право места отправления или назначения груза,
личный закон собственника, закон продавца. Наилучший способ
регулирования — применение автономии воли сторон. При этом необходимо
установить действительные намерения сторон.
Применение закона места нахождения вещи невозможно и в том
случае,если речь идет не о физической вещи, а о правах на имущественный
комплекс, в состав которого входят и вещные, и обязательственные
права (в том числе и «исключительные права» — авторские,
изобретательские). Оптимальным вариантом регулирования
защиты прав на имущественный комплекс является автономия
воли и расщепление коллизионной привязки.
В современном праве довольно много ограничений применения
закона места нахождения вещи, замены его другими формулами
прикрепления. В принципе наблюдается тенденция к сужению вещ-
но-правового статута правоотношения за счет расширения обязательственного
или личного. Гаагская конвенция о праве, применимом
к переходу права собственности в международной торговле товарами,
1958 г. содержит положение, что право, применимое к
контракту (т.е. обязательственный статут), в отношениях между
сторонами определяет:
1. Момент, до наступления которого продавец имеет право на
доходы или плоды от проданной вещи.
2. Момент, до наступления которого продавец несет риск, связанный
с проданной вещью.
3. Момент, до наступления которого продавец имеет право на
возмещение убытков, связанных с проданной веп^ью.
4. Момент, до наступления которого действует оговорка о сохранении
права собственности в пользу продавца.
5. Момент, по наступлении которого к новому собственнику переходит
право распоряжения вещью.
Однако, несмотря на все перечисленные ограничения применения
закона места нахождения вещи, это коллизионное начало остается
основной коллизионной привязкой при определении содержания
вещных прав. Общепризнанное применение закона места нахождения
вещи обусловлено сложившейся международно-правовой
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
практикой. Данный коллизионный принцип учитывается даже в тех П^
случаях, если он не закреплен в национальном законодательстве.
Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве
установлено в ст. 1205 —1207, 1213 ГК РФ. Генеральной
коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон
места нахождения вещи. Это коллизионное правило применяется
для определения принадлежности имущества к движимому илинедвижимому,
для определения содержания, возникновения, прекращения
права собственности и иных вещных прав (ст. 1205 ГК РФ).
Коллизионная привязка этой статьи имеет императивный характер.
Применение к вещным правам закона места нахождения вещи дополняется
императивным положепием о том, что форма сделки в отношении
недвижимого имущества подчиняется праву страны места ./llllli
нахождения этого имущества. Форма сделки в отношении недвижи-
мостей, внесенных в государственный реестр РФ, должна подчиняться
только российскому праву (п. 3 ст. 1209 ГК РФ).
К возникновению и прекращению вещных прав (за исключением
вещных прав на «груз в пути») также применяется закон того государства,
на территории которого вещь находилась в момент, когда
ргмело место действие или обстоятельство, послужившее основанием
для возникновения или прекращения вещных прав (ст. 1206
ГК РФ). Положения этой статьи имеют диспозитивный характер —
они дополнены словами «если иное не предусмотрено законом».
Возникновение и прекращение вещных прав по сделкам с «грузом в
пути» регулируется на основе привязок обязательственного статута
— применяется право страны места отправления груза (п. 2 ст.
1206 ГК РФ).
К возникновению права собственности и иных вещных прав на
имущество, приобретенное в силу приобретательной давности, применяется
право того государства, на чьей территории находилось
такое имущество в момент окончания срока приобретательной давности
(п. 3 ст. 1206 ГК РФ). Таким образом, ст. 1206 ГК РФ устанавливает
«цепочку» коллизионных норм, регулирующих различные
случаи возникновения и прекращения вещных прав. Российский
законодатель закрепляет особый правовой режим вещей, подлежащих
государственной регистрации (водных и воздушных судов, кос-
Особенная часть
/ 7 6 мических объектов), — к регулированию права собственности и
иных вещных прав на такие вещи применяется право того государства,
в чей государственный реестр они занесены (ст. 1207).
Российское законодательство учитывает современные тенденции
в развитии коллизионного регулирования (расширение применения
автономии воли) — возможен выбор права сторонами при
заключении соглашений в отношении недвижимогоимущества
(ст. 1213 ГК). Автономия воли является генеральной коллизионной
привязкой ко всем договорным отношениям, в том числе и по сделкам
с недвижимостью. Статья 1213 ГК РФ содержит и субсидиарную
коллизионную привязку (при отсутствии соглашения сторон о
применимом праве) — применяется право того государства, с которым
договор наиболее тесно связан. Такое право принадлежит ему
по праву места нахождения недвижимости. Данная норма имеет
диспозитивный характер — возможно иное решение вопроса, если
это вытекает из закона, договора или совокупности обстоятельств
дела.
Особый правовой статус имеет российская недвижимость — к
договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на
территории РФ, возможно применение только российского права
(п. 2 ст. 1213). Законодатель в императивном порядке установил
недопустимость автономии воли в подобных соглашениях.
5.2. Правовое регулирование
иностранных инвестиций
Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные
ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам
одного государства и находящиеся на территории другого государства
с целью извлечения прибыли. Инвестиции можно разделить на
прямые и косвенные (портфельные). Прямые инвестиции — это
создание совместных предприятий и предприятий, на сто процентов
принадлежащих иностранным инвесторам. Иностранные инвесторы
прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием.
Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного
участия в управлении компанией, а предполагают получение ино-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
странными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги (т.е. iJJ
на капитал, вложенный в эти предприятия).
В структуре правового регулирования инвестиционных отношений
можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение
международных соглашений) и внутригосударственный
(основа — национальное законодательство принимающего государства).
Международно-правовое регулирование инвестиций осуществляется
на универсальном, региональном и двустороннем уровнях.
Универсальное регулирование предусмотренов Вашингтонской конвенции
о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами
и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции
1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.
.^^
В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР ?t ^^/'
был учрежден МЦУИС — Международный центр по урегулированию
инвестиционных споров между государствами и частными иностранными
инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится
путем проведения примирительной процедуры (гл. III
Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). В целях
избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять
национальные гарантии иностранных инвестиций.
Более действенный способ защиты иностранных инвестиций —
это страхование. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего
агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) предоставляет
иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования
инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА —
заключение договоров страхования и перестрахования иностранных
инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено
понятие традиционных некоммерческих рисков — это
риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной
валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией,
государственными переворотами и гражданскими беспорядками
(кроме террористических актов, направленных непосредственно
против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих
рисков. Сеульская конвенция предусматривает покрытие
риска нарушения договора со стороны принимающего государства.
Особенная часть
US в соответствии с Конвенцией создана система государственного и
частного страхования на национальном уровне, дополненная международной
многосторонней системой страхования иностранных
инвестиций. С 1993 г. на территории РФ действует Международное
агентство по страхованию иностранных инвестиций в РФ от некоммерческих
рисков.
В качестве примеров региональных инвестиционных соглашений
можно привести договоры, заключенные в рамках СНГ. Соглашение
СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности
1993 г. предусматривает сотрудничество сторон в сфере инвестиционной
политики, пресечения недобросовестной конкуренции
па международном и внутреннем рынках; предоставление иностран
пым инвесторам права па приобретение национальных цепных бумаг,
аренду помещений, пользование землей; заключение концессионных
договоров и создание свободных экономических зон. Соглашение
распространяется не только на частное, но и на государственное
иностранное инвестирование.
Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г. определила
правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии
прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается
национальный режим (за исключением изъятий, определенных
в национальном законодательстве государств-участников). Инвесторам
предоставляются гарантии от изменения законодательства,
защита от национализации; право на использование доходов, приобретение
акций и ценных бумаг, участие в приватизации, приобретение
вегциых прав на земельные участки, природные ресурсы" и недвижимое
имущество; заключение концессионных договоров и соглашений
о разделе продукции в отношении объектов, относящихся
к монополии принимающего государства.
Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных
отношений являются двусторонние международные соглашения
о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений.
Цель таких соглашений — обеспечить на территории одного
договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений
другого договаривающегося государства, предоставление
гарантий беспрепятствепиого вывоза валютной части прибыли и га-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
рантий от некоммерческих рисков. В двусторонних международных U^
договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная
обязанность государств не проводить принудительного изъятия
капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации
в административном порядке. Инвестиционные споры должны
рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения
о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают
большинство государств мира (РФ заключила более 30 подобных соглашений
— с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией,
Австрией, Данией, Грецией и др.).
Инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего
государства в значительной степени способствуют соглашения
об избежании двойного налогообложения. Эти соглашения
призваны разделить налоговую юрисдикцию государств, согласо- yf'; ;'
вать наиболее важные в налоговом праве термины, установить круг >-•
налогооблагаемых доходов и налоговый режим. Все это создает дополнительные
гарантии для иностранных инвесторов. Россия участвует
почти в 90 двусторонних соглашениях об избежании двойного
налогообложения (с Великобританией, Канадой, Кипром, Испанией,
Италией, Бельгией, Австрией, Японией, ФРГ, США и др.).
В большинстве государств отсутствует кодифицированное национальное
законодательство об иностранных инвестициях — к
ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское,
налоговое, гражданское, валютное, банковское). Специальные
законодательные акты об иностранных инвестициях приняты
практически во всех государствах и устанавливают порядок
инвестирования, правовой режим иностранной собственности, организацию
иностранных капиталовложений, режимы ршостранных
инвестиций, льготы для них, полную и безусловную правовую защиту
иностранных инвесторов.
Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска
иностранного капитала на свою территорию — в одних странах
действует разрешительная или лицензионная система (Индия,
страны Латинской Америки), в других установлен режим свободного
допуска иностранного капитала. Государства, проводящие политику
наиболее активного привлечения иностранного капитала, при-
Особенная часть
iSO нимают специальные инвестиционные кодексы (Китай, Польша,
Венгрия, Аргентина, Мексика). Повсеместно правовое регулирование
иностранных инвестиций осущ,ествляется не коллизионным методом,
а непосредственно материально-правовым (в основном с использованием
национальных материальноправовых норм).
В любом случае принимаюпцее государство обязано создавать
для иностранных инвесторов стабильные, равноправные, благоприятные
и гласные условия. Договор 1994 г. к Энергетической хартии
предписывает принимаюш,им государствам устанавливать для иностранных
инвесторов национальный режим или режим наибольшего
благоприятствования. Изъятия из этих режимов должны быть
сведены к минимуму. Как правило, в национальном законодательстве
предусмотрено несколько видов режимов иностранного инвестирования.
Кроме режимов наибольшего благоприятствования и
национального, может устанавливаться и особо льготный (преференциальный)
режим. Преференциальный режим предусматривается
для иностранных инвесторов, производящих инвестирование в
особо крупных размерах либо в особо важные и капиталоемкие отрасли
национальной экономики. Такой режим предполагает предоставление
определенных льгот: освобождение от некоторых налогов
и сборов, от налога на прибыль, предоставление особых гарантий на
случай национализации.
В законодательстве большинства государств есть «дедушкина»
(стабилизационная) оговорка о применении к иностранным инвесторам
более благоприятного для них законодательства. В законодательстве
Армении, Молдовы, Казахстана закреплено положение
о том, что, если новое законодательство ухудшает положение иностранного
инвестора, к нему применяется автоматически прежнее
законодательство вплоть до истечения срока инвестиционного соглашения.
В российском законодательстве «дедушкина» оговорка
сформулирована несколько иначе: иностранный инвестор в случае
ухудшения своего положения вследствие изменения законодательства
сам должен обратиться в компетентные органы с требованием о
применении к нему прежнего законодательства.
Принимающие государства, как правило, устанавливают возможность
ограничения допуска иностранного капитала: запрещение
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
допуска иностранных инвестиций в определенные отрасли экономи- jSI
ки; введение особого контроля за допуском иностранного капитала
к разработке недр и естественных ресурсов; обязательное долевое
участие государства в создаваемых иностранными инвесторами предприятиях;
установление специального фискального режима; определение
концессионной политики.
Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования
является проблема национализации имущества иностранных
частных лиц. В современном международном праве признается
недопустимость национализации имущества иностранного
государства и правомерность национализации иностранной частной
собственности. Проведение национализации — это право каждого
суверенного государства. Условия и основания проведения национализации
устанавливаются во внутригосударственном праве. С точки
зрения правовой природы национализация представляет собой акт
суверенной государственной власти, социально-экономическую меру
общего характера, а не наказание отдельных лиц. В современном
праве и практике закреплена безусловная обязанность государства
выплатить иностранному лицу быструю, эффективную и адекватную
компенсацию в случае национализации его собственности. Двусторонние
договоры о взаимной защите инвестиций, как правило,
предусматривают отказ принимающего государства от принудительного
изъятия иностранных капиталовложений путем национализации,
конфискации или реквизиции в административном порядке.
В России отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство.
Правовой базой выступают специальные федеральные
законы «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г., «Об
иностранных инвестициях» 1999 г., «Об иностранных инвестициях
в форме капиталовложений» 1999 г., отдельные отраслевые законы,
указы Президента и постановления Правительства; во многих субъектах
Федерации принято собственное инвестиционное законодательство.
Под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного
капитала в объекты предпринимательской деятельности
на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих
иностранному инвестору, — деньги, ценные бумаги, иное иму-
"тш
Особенная часть
182 щество и имущественные права, имеющиеденежную оценку, исключительные
права на результаты интеллектуальной деятельности,
услуги и информация. Иностранные инвесторы на территории
РФ пользуются национальным режимом. Изъятия из него могут
быть установлены только федеральным законом и только в целях
защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обороны и безопасности
РФ. В интересах социально-экономического развития отдельным
иностранным инвесторам может быть предоставлен преференциальный
режим.
Российское законодательство закрепляет целый комплекс мер,
гарантирующих стабильность правового положения иностранных
инвесторов: правовую защиту на территории РФ; различные формы
осуществления инвестиционной деятельности; возможность передачи
прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;
защита от неблагоприятного изменения законодательства; свободный
перевод прибыли за границу; обеспечение надлежащего разрешения
инвестиционных споров; право на приобретение ценных бумаг
и участие в приватизации; предоставление прав на недвижимое
имущество.
В свое время национализация, произведенная в России после
Октябрьской революции, была признана другими государствами в
соответствии с двусторонними международными соглашениями —
договоры между СССР и Германией (1922 г.), США (1933 г.), Норвегией
(1959 г.), Швецией (1941 и 1964 гг.), Данией (1964 г.), Великобританией
(1968 г.). Принцип взаимного зачета финансовых и
имущественных претензий, возникших до 9 мая 1945 г., положен в
основу Соглашения между РФ и Францией об окончательном урегулировании
взаимных финансовых и имущественных претензий
1997 г.
Французская сторона обязалась не предъявлять и не поддерживать
требований, касающихся претензий по займам и облигациям,
интересам и активам, в отношении которых французские лица были
лишены права собственности или владения, претензий по долгам
царского правительства и правительства СССР. Россия со своей
стороны обязалась не предъявлять требований в отношении ущер-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
ба, причиненного во время интервенции 1918— 1922 гг., требований iS3
в отношении активов во Франции и переданного золота (в том числе
«колчаковского» золота).
В возмещение претензий Россия должна была до 2000 г. выплатить
Франции определенную сумму. Полученные средства должны
быть распределены во Франции среди французских физических и
юридических лиц по французскому праву. Соответственно, у французских
держателей облигаций по российским займам и лиц, собственность
которых была национализирована в России без выплаты
компенсации, должны возникнуть соответствующие отношения с
правительством Франции, а не России.
В современном российском законодательстве сохраняется право
РФ на национализацию, но устанавливается принцип быстрой, аде- .^gp
кватной и эффективной компенсации в пользу иностранного собственника.
Выплата компенсации производится в той валюте, в которой
было произведено инвестирование, либо в любой другой валюте
по желанию инвестора. К спорам о национализации должно применяться
российское право, а сами споры — рассматриваться в российских
правоприменительных органах. Естественно резко отрицательное
отношение иностранных инвесторов к подобным установлениям
нашего национального права и их нежелание рисковать своими
капиталами, вкладывая их в российскую экономику. Право РФ
на национализацию является серьезным тормозом притока иностранных
капиталовложений.
5.3. Правовое положение иностранных
инвестиций в свободных экономических
зонах
В настоящее время в ООН зафиксировано более 30 различных
наименований свободных экономических зон, которые представляют
собой обособленную территорию государства, где созданы особые
условия хозяйствования путем совместного предпринимательства
с иностранными инвесторами. Понятие «свободная экономическая
зона» (СЭЗ) является условным и собирательным — это
свободные таможенные зоны (Болгария, Словения), свободные бес-
;•!•••'•-"'J'
Особенная часть
1S4 пошлинные зоны (Герцеговина, Македония), специальные
экономические зоны (Китай), свободные промышленные зоны (Сингапур,
Гонконг), экспортно-производственные зоны (Малайзия, Мексика),
зоны свободного предпринимательства и технополисы (США),
свободные порты (ФРГ, Нидерланды).
Все СЭЗ можно условно разделить на три вида:
1. Свободные промышленные зоны — создаются в странах с
развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории,
где действует льготный правовой режим в сфере торгового,
валютного, таможенного и налогового регулирования.
2. Внешнеторговые зоны — предназначены для обеспечения дополнительных
валютных поступлений за счет создаваемых логистических
складов, организации выставок, перевалки транзитных грузов,
невзимания торговых пошлин и налога на добавленную стоимость
товара. Такие зоны имеются практически во всех странах.
Наибольшее распространение — страны Западной Европы (ФРГ ~
шесть городов — открытых портов: Бремен, Бремерхафен, Киль,
Гамбург, Кукехафен, Эмден).
3. Технологические парки и технополисы — способствуют ускорению
научно-технического прогресса на основе международного
сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальных
наук и разработки новых наукоемких технологий; расширение экспорта
готовой продукции. Создание подобных СЭЗ характерно в
первую очередь для США.
СЭЗ можно также разделить на два типа: замкнутый или анклавный
(полностью ориентированный на экспорт — Китай); интеграционный
— связанный не только с внешним рынком, но и с национальной
экономикой (США). Наиболее важная задача СЭЗ —
привлечь в экономику страны иностранный капитал, передовые
технологии, управленческий опыт (все то, что традиционно именуется
иностранными инвестициями). Именно в СЭЗ для иностранных
инвесторов создаются наиболее выгодные условия, — льготы в
сфере внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными
кредитами на финансирование приоритетных объектов инфраструктуры.
Во многих государствах приняты специальные законы,
определяющие единые для всей страны условия создания и функ-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
ционирования СЭЗ (США, Мексика, Румыния, Южная Корея, /S5
Венгрия, Великобритания, Колумбия, Болгария).
Деятельность СЭЗ регулируется не только национальным законодательством,
но и международным правом (Международная конвенция
по упрощению и гармонизации таможенных процедур 1973 г.,
постановление Европейского Совета 1988 г. «О свободных таможенных
зонах и складах»). Для функционирующих в СЭЗ предприятий
предусмотрены следующие льготы: отмена пошлин и других ограничений
на импорт товаров, необходимых для экспортного производства;
предоставление «налоговых каникул», снижение ставок прямых
и косвенных налогов; свобода от валютного контроля; гарантии
возврата вложенного капитала и неограниченного перевода
прибыли; упрощение процедуры создания предприятий; предостав- .^.Щ
ление различных скидок и кредитов. -МЩ
На территории России с начала 90-х годов было создано не- '^^'^
сколько СЭЗ — «Находка», «Янтарь» и др. Их правовой статус определен
постановлениями Правительства. На территории Москвы
действуют три свободные таможенные зоны ~ «Шереметьево», «Московский
Франко-Порт», «Франко-Порт Терминал». В законах об
иностранных инвестициях 1999 г. отсутствуют положения, касающиеся
СЭЗ. Можно сделать вывод, что для иностранных инвесторов
в СЭЗ действует такой же правовой режим, что и для всех иностранных
инвесторов на территории РФ. Неоднократно высказывалась
идея принятия отдельного закона о свободных экономических
зонах, было выработано несколько проектов такого закона, но пока
подобный закон так и не принят.
Во многих государствах созданы специальные офшорные территории
и центры. От офшорных зон офшорные центры отличаются
тем, что льготная регистрация и льготное налогообложение иностранных
компаний разрешены не на всей территории государства,
а только в пределах офшорной территории (кантон Женева, штат
Вайоминг, провинция Андалузия). Цель создания таких территорий
— привлечение иностранных инвестиций (точно так же, как и
создание СЭЗ). Однако в рамках офшорных территорий нет создания
совместных предприятий, как в СЭЗ. Компании, зарегистрированные
в офшорных центрах, ведут свою деятельность за предела-
Особенная часть
iS6 ми этих территорий. Для офшорных территорий характерно создание
следующих типов офшорных компаний:
1. Торгово-посреднические — экспортно-импортные, закупочные,
распространительные, дистрибьюторские.
2. Холдинговые — оперативно-холдинговые, инвестиционные,
фирмы по владению недвижимостью, фирмы по владению объектами
промышленной собственности, фирмы по владению судоходным
транспортом.
3. Финансовые — офшорные банки, фирмы общего страхования,
финансово-посреднические, перестраховочные.
5.4. Правовое положение собственности
Российской Федерации и российских
частных лиц за границей
Имущество государства и его лиц может находиться на территории
другого государства постоянно или временно. Это может быть
движимое и недвижимое имущество; федеральная собственность,
собственность субъектов Федерации; собственность муниципальных
образований; собственность физических и юридических лиц
РФ. Значительная часть имущества за границей принадлежит Русской
Православной церкви, различным благотворительным и общественным
организациям.
В состав государственного имущества, находящегося за границей,
входят акции, ценные бумаги, доли и паи в юридических лицах,
недвижимость. Правовой статус государственной собственности
за рубежом определяется российским законодательством, правом
страны места нахождения имущества и международными договорами
РФ. Российское законодательство определяет, какие государственные
органы осуществляют управление этой собственностью, кто
правомочен принимать решения о ее приобретении или отчуждении,
сдаче в аренду и т.п.
В соответствии с законодательством РФ управление государственной
собственностью РФ за рубежом осуществляет Правительство
РФ. От имени Правительства властные функции по управлению
федеральной собственностью, находящейся за рубежом, распоря-
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
жение этой собственностью и контроль за эффективным ее исполь- iS7
зованием осуществляет Министерство РФ по управлению государственным
имуществом, которое является полномочным представителем
Правительства РФ. Решения о приобретении в федеральную
собственность недвижимого имущества за рубежом, ценных бумаг,
паев, долей и акций в находящихся за границей юридических лицах
за счет федерального бюджета принимаются Правительством РФ.
Оно также принимает решения опродаже, мене, залоге, дарении и
изъятии такого имущества.
Сдача в аренду недвижимого имущества, закрепленного на балансе
государственных предприятий и учреждений, на срок до одного
года осуществляется самостоятельно этими предприятиями; на
срок до пяти лет — по согласованию с Мингосимуществом РФ; на
срок свыше пяти лет — по решению Правительства РФ. При приватизации
государственных предприятий закрепленное на их балансе
имущество, находящееся за рубежом, не подлежит включению в уставный
капитал акционерных обществ, создаваемых в результате
преобразования государственных предприятий и продажи их на
конкурсах и аукционах.
Российское законодательство устанавливает порядок участия
РФ в находящихся за границей юридических лицах. Учредителем и
участником от имени РФ выступает Мингосимущество РФ, которому
по решению Правительства РФ предоставлено право вносить
федеральную собственность в уставные капиталы таких юридических
лиц (за исключением имущества, закрепленного за государственными
предприятиями на праве полного хозяйственного ведения).
Государственное предприятие осуществляет оплату уставного
капитала юридических лиц (выкуп долей, паев, акций) по согласованию
с Мингосимуществом.
Порядок и условия приобретения за границей государством, государственными
и частными лицами РФ недвижимого имущества
полностью подчиняется законодательству государства места нахождения
имущества.
Государственная собственность пользуется за границей особым
режимом — иммунитетом собственности государства. Иммунитет
собственности государства, находящейся за границей, проявляется
Особенная часть
188 в том, что эта собственность не может быть объектом насильственных
мер со стороны государства места нахождения имущества. Собственность
государства без согласия собственника не может быть
подвергнута отчуждению, аресту, секвестру и другим принудительным
мерам; ее нельзя насильственно удерживать на иностранной
территории; она не должна подвергаться расхищению со стороны
другого государства, его органов или частных лиц. Такая собственность
не просто изымается из-под действия принудительных мер судебного
характера; к ней не могут применяться и административные
меры; она не может быть объектом взыскания по любым внесудебным
требованиям (в частности, не может быть национализирована).
В настоящее время в связи с повсеместным признанием функционального
иммунитета государства имеет место отказ от безусловного
иммунитета собственности иностранного государства и от связанной
с ним доктрины акта государства (если государство владеет
имуществом и заявляет, что это имущество принадлежит ему, то в
суде другого государства такое заявление не может подвергаться сомнению).
Практика показывает, что по частноправовым сделкам государства
имеет место наложение ареста на его имущество в порядке
предварительного обеспечения иска. Однако такие случаи достаточно
редки; обращение взыскания на имущество иностранного
государства производится только по вступившему в законную силу
решению суда.
Даже в российской правовой доктрине уже признано, что государство
не всегда может претендовать на иммунитет его собственности,
а в некоторых случаях не может и ссылаться на иммунитет такой
собственности. На практике иммунитет собственности иностранного
государства определяется законодательством государства места
нахождения собственности и международным правом.
Российское предприятие, за которым государственное имущество
закреплено на праве хозяйственного ведения, является юридическим
лицом и осуществляет в отношении такого имущества права и
обязанности собственника. Оперативную работу по экспорту и импорту
ведут внешнеэкономические объединения РФ, созданные в различных
правовых формах (в том числе полностью или частично принадлежащие
государству). Такие предприятия и объединения — это
Тема 5. Право собственности в международном частном праве
самостоятельные юридические лица, по обязательствам которых госу- 1S9
дарство не несет ответственности; имущество подобных предприятий
не может пользоваться иммунитетом. В отношении внешнеэкономических
объединений (государственных промышленных предприятий)
полностью действует принцип раздельнойответственности государства
и юридических лиц (за некоторыми изъятиями в отношении казенных
предприятий). Имуш,ество предприятия не пользуется иммунитетом
от предварительного обеспечения иска или принудительного
исполнения решения, если речь идет об обязательствах этого
предприятия.
В ином положении находятся государственные юридические лица,
финансируемые из государственного бюджета, не занимающиеся
частнопредпринимательской деятельностью, а осуществляющие
государственные или публично-правовые функции (например, му- -
зеи). Такие лица пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом
собственности на равных основаниях с государством (решение
Парижского суда Большой инстанции от 16 июня 1993 г.).
Вопрос об иммунитете собственности иностранного государства
часто возникает в связи с иммунитетом государственных торговых
судов. В Протоколе 1974 г. к Договору о торговом судоходстве между
РФ и Великобританией 1968 г. предусмотрено, что морские суда
и грузы, принадлежащие на праве собственности одному государству,
не будут подлежать задержанию или аресту в связи с исполнением
любого решения суда другого государства. Однако государство-
собственник обязано принимать в таких случаях необходимые административные
меры для исполнения решения суда другого государства.
Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. признает полный
иммунитет только государственных некоммерческих судов.
Особый режим предоставляется собственности иностранного государства
и в области налогообложения. Это закреплено и в национальном
законодательстве, и в международных соглашениях. Например,
по законодательству США, собственность, которая принадлежит
иностранному государству и используется для официальных
целей, освобождается от общего и специального налогообложения.
Обложение налогом недвижимости, принадлежащей иностранному
правительству, находится в США в компетенции местных
Особенная часть
i90 властей. Судебная практика США — в силу принципа иммунитета к
иностранным правительствам не могут предъявляться иски по поводу
налогообложения их собственности, находящейся в США. В консульской
конвенциимежду США и РФ закреплено, что недвижимость
в США, принадлежащая российскому государству и используемая
в официальных целях, подлежит освобождению от всех
федеральных, штатных и местных налогов.
6
тема
6.1.
ПРАВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ
СДЕЛОК
Общие положения
Основной вид обязательств в международном частном праве —
это обязательства из договоров с иностранным элементом. Иностранный
элемент в гражданско-правовом контракте проявляется
точно в таких же формах, как в других отраслях МЧП. Право
внешнеэкономических сделок является центральным институтом
Особенной части МЧП. Внешнеэкономический договор представляет
собой главную правовую форму осуществления внешнеторговой
деятельности. Понятие внешнеэкономической сделки не унифицировано
ни в национальном законодательстве, ни на универсальном
международном уровне, ни в доктрине. Практически все ученые отмечают
нестабильность этого понятия. Его определение дается путем
перечисления особенностей подобных сделок: «пересечение»
товаров и услуг через границу, необходимость таможенного регулирования,
использование иностранной валюты и др. В современной
практике основным критерием внешнеэкономического характера
сделки считается признак, установленный в Венской конвенции о
договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. — нахождение
коммерческих предприятий — контрагентов в разных государствах.
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
Гражданс1<о-правовой договор (контракт) представляет собой / 9/
важнейший инструмент международного торгового оборота. Любой
договор, предусмотренный национальным гражданским правом, потенциально
является внешнеэкономической сделкой. По сравнению
с внутренними гражданско-правовыми (хозяйственными договорами)
внешнеэкономические сделки обладают весьма серьезной спецификой
— внешнеэкономические сделки затрагивают правовое поле двух
и более государств, а внутренние лежат в сфере действия только национального
права.
Необходимо отличать гражданско-правовые контракты, просто
отягощенные иностранным элементом, от внешнеэкономических
сделок. Гражданско-правовыедоговоры с иностранным элементом
заключаются на личном уровне, имеют разовый, нерегулярный характер
и не оказывают влияния на международный торговый оборот.
Внешнеэкономические сделки составляют основу международной
торговли. Это фундамент, центральное звено международного
товародвижения. Такие сделки имеют «поточный» характер и в со- : /;
временной науке объединяются в понятие «макрологистика».
С точки зрения гражданско-правовых характеристик внешнеэкономические
сделки обладают теми же признаками, что и внутренние
хозяйственные договоры: юридически самостоятельным предметом
контракта, предусматривают определенные виды и способы
исполнения, учитывают фактическую невозможность исполнения
(в частности, некоммерческие риски -- невозможность исполнения
в результате объективных политических событий или ограничительных
действий государства). Главные особенности внешнеторговых
сделок: выполнение таможенных правил, повышенный риск неисполнения
обязательства, правовая основа — в первую очередь унифицированные
международные нормы.
Основная разновидность внешнеэкономических сделок — договор
внешнеторговой (международной) купли-продажи товаров. Именно
по его образцу моделируются другие виды внешнеторговых сделок
— подряд, перевозка, кредит, дарение, хранение, поручение,
страхование, лицензирование и т.д. Определенными особенностями
и правовой спецификой отличаются встречные торговые сделки —
экспортер берет обязательство приобрести в счет оплаты своих по-
Особенная часть
192 ставок товары импортера или обеспечить их приобретение другими
средствами (бартерные сделки, встречные закупки, встречные поставки,
приграничная и прибрежная торговля). Особый вид внешнеторговых
сделок составляют компенсационные и кооперационные
соглашения, которые предусматривают целый комплекс дополнительных
мероприятий и заключаются в основном с участием государства.
В отдельную группу внешнеторговых сделок можно выделить
контракты, которые используются как способы финансирования
основного обязательства — финансовый лизинг, факторинг,
форфейтинг.
Субъектами внешнеторговых сделок выступают индивидуальные
предприниматели, национальные юридические лица, транснациональные
объединения, офшорные компании, государства,
международные юридические лица. Внешнеторговый контракт является
основанием возникновения обязательств. С точки зрения характера
внешнеэкономические обязательства могут быть возмездными
и безвозмездными, односторонними, двусторонними и многосторонними.
Как правило, внешнеэкономические контракты заключаются
посредством использования оферты и акцепта. В основном все
внешнеторговые контракты представляют собой сделки между отсутствующими.
В международном обычном праве разработаны базисные условия
по внешнеэкономическим сделкам — момент перехода права
собственности и риска случайной гибели товара наступает:
1. При железнодорожных перевозках — после передачи товара
покупателю на границе.
2. При перевозках водным транспортом — на условиях инко-
термс.
3. При почтовых отправлениях — с момента сдачи товара почте
страны пребывания отправителя.
4. При автоперевозках транспортом продавца — после досмотра
товара на границе.
5. При воздушных перевозках — после сдачи товара в стране
покупателя.
Во всех случаях продавец не обязан страховать свой товар.
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
Коллизионные вопросы ' "^
внешнеэкономических сделок 6.2.
Правовое регулирование внешнеэкономических сделок главным
образом основано на применении унифицированных материально-
правовых норм и осуществляется прямым методом. Однако коллизионный
метод также используется для разрешения споров по
внешнеэкономическим контрактам, выступая в качестве общесубсидиарного
начала. Общей генеральной коллизионной привязкой
практически всех внешнеэкономических сделок является автономия
воли сторон. Принцип автономии воли сторон считается наиболее гибкой
формулой прикрепления, и его применение в наибольшей степени
соответствует общему принципу свободы договора. В праве большинства
государств автономия воли в договорных отношениях понимается
не только как формула прикрепления, но и как источник
права — право сторон самостоятельносоздать абсолютно новую,
нигде не выраженную и не предусмотренную модель поведения, не
обусловленную каким-либо существующим правопорядком или судебной
практикой. Такое понимание автономии воли можно вывести
из толкования ст. 421 ГК РФ.
Если спор по внешнеторговой сделке решается с применением
коллизионного метода регулирования, то автономия воли понимается
как право выбора применения к сделке какого-либо конкретного
правопорядка. В основном законодательство предусматривает право
неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы
некоторых государств (ФРГ, США, Скандинавские страны) устанавливают
«разумные» пределы автономии воли. Для ограничения
пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (это
общее ограничение свободы выбора права). В судебной практике
ФРГ автономия воли сторон ограничена наличием правопорядка, в
пределах которого она допустима. Оговорка о применимом праве
(автономия воли) может быть прямо выражена или с необходимостью
вытекать из условий контракта. Такое требование содержит
п. 2 ст. 1210 ГК РФ. В зарубежном праве есть понятие «подразумеваемая
воля» сторон.
Если контракт не содержит оговорки о применимом праве, то в
Особенная часть
194 судах западных государств производится установление «гипотетической
», «подразумеваемой» воли сторон. Для этого используются
критерии «локализации», «справедливости», «доброго, заботливого
хозяина», «разумного» человека, тесной, реальной, разумной
связи выбора применимого права с конкретным фактическим составом.
При установлении права, применимого к внешнеэкономической
сделке, применяются теория статутов, теория существа правоотношения
(«разума») и теории презумпций: суда и арбитража (кто
избрал суд, тот избрал и право); разумной связи; закона, свойственного
данному договору; закона места нахождения учреждения, обслуживающего
своих клиентов в массовом порядке; общего гражданства
или общего домицилия.
Даже если оговорка о применимом праве прямо выражена в
контракте, установление «первичного» статута (личного и формального)
правоотношения производится по объективным признакам
независимо от волисторон. Предусмотрено обязательное применение
императивных норм законодательства того государства,
с которым сделка имеет реальную связь (п. 5 ст. 1210 ГК РФ).
Это положение призвано предотвратить обход императивных
норм национального права при помощи выбора права другого государства.
Общий принцип установления формального статута правоотношения
— применение закона места совершения контракта. Однако
в сделках между отсутствующими достаточно затруднительно определить
место заключения сделки, так как в общем праве применяется
теория «почтового ящика» (место заключения сделки — это место
отправления акцепта), а в континентальном — доктрина «получения
» (место заключения сделки — это место получения акцепта).
Личный закон контрагентов применяется для установления личного
статута правоотношения. Определение действительности договора
по существу (вопросы «пороков воли» и т.п.) подчиняется
обязательственному статуту и предполагает применение права, избранного
контрагентами. Главное (договор купли-продажи) и акцессорное
(договор банковской гарантии) обязательства предполагают
самостоятельное коллизионное регулирование (автономия воли — к
договору купли-продажи и закон места нахождения учреждения —
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
к договору банковской гарантии). Наоборот, предусматривается об- i^ji
щая коллизионная привязка сделок, независимых друг от друга
юридически, но неразрывно связанных экономически (покупка оборудования
и лицензионное соглашение, например — п. 5 ст. 1211
ГК РФ).
В мировой арбитражной практике оговорка сторон о применимом
праве расценивается как юридический факт. Однако применение
автономии воли сторон возможно только для решения вопросов
обязательственного статута, в первую очередь для определения
прав и обязанностей сторон по сделке. При этом по отдельным видам
внешнеэкономических сделок предусмотрены формулы прикрепления,
содержащие императивные коллизионные приЁязки и отрицающие
возможность свободы выбора права сторонами (ст. 1214
ГК РФ).
Российское право (ст. 1210 ГК РФ) предусматривает возможность
неограниченной автономии воли сторон. Соглашениео выбо- /1ШШ
ре права может быть сделано как в момент заключения договора, "^Я
так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных
его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения
договора, имеет обратную силу и считается действительным с
момента заключения контракта. Соглашение сторон о праве применяется
к возникновению и прекращению права собственности и
иных вещных прав на движимое имущество.
В российском праве и практике отсутствует понятие «подразумеваемая
воля» сторон. При отсутствии соглашения сторон о применимом
праве к договору применяются субсидиарные коллизионные
привязки, устанавливаемые на основе критерия наиболее тесной
связи (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Основной субсидиарной привязкой договорных
обязательств является закон продавца как право центральной
стороны сделки (закон перевозчика, закон подрядчика,
закон хранителя и т.д.). Эта общая коллизионная привязка трансформируется
в специальные: закон места учреждения или обычного
места деятельности продавца, закон места его торгового обзаведения.
Возможно также субсидиарное применение права страны места
жительства покупателя, если продавец получил задаток именно в
этом государстве.
Особенная часть
196 Российский законодатель понимает под правом, с которым договор
наиболее тесно связан, право страны места жительства или основного
места деятельности той стороны, которая осуществляет исполнение,
имеющее решающее значение для договора (п. 2 ст. 1211
ГК РФ). В п. 3 ст. 1211 ГК РФ перечислены 19 специальных субсидиарных
коллизионных привязок по основным видам внешнеэкономических
сделок (договор дарения — закон дарителя, договор залога
— закон залогодателя и т.п.). В российском законодательстве
подчеркивается специфика коллизионного регулирования некоторых
внешнеторговых сделок — к договору строительного подряда и
подряда на выполнение научных и изыскательских работ применяется
право страны, где в основном достигнуты результаты соответствующей
деятельности. Особые коллизионные правила регулируют
сделки, заключенные на аукционе, на бирже, посредством конкурса,
— применяется право страны места проведенияконкурса
или аукциона, места нахождения биржи (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). Договоры
с участием потребителя регулируются правом страны места
жительства потребителя; при этом даже при наличии соглашения
сторон о праве предусмотрена особая охрана прав и интересов потребителя
(ст. 1212). К договору простого товарищества применяется
право страны места основной деятельности товарищества (п. 4
ст. 1211 ГКРФ).
6.3. Сфера действия обязательственного статуса
по внешнеэкономическим сделкам
Обязательственный статут — это совокупность норм подлежащего
применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность,
порядок исполнения, последствия неисполнения, условия
освобождения сторон от ответственности. Исходное коллизионное
начало — подчинение основных вопросов обязательственного
статута праву, избранному сторонами, а при отсутствии такого выбора
— праву государства той стороны договора, обязательство которой
составляет главное содержание, особенность конкретного вида
договора. Основной вопрос обязательственного статута — права
и обязанности сторон. Они должны определяться в соответствии с
Тема 6. Право внешнеэкопомических сделок
нормами правовой системы, свободно избранной самими контраген- /97
тами.
В сферу действия обязательственного статута входят также вопросы
исковой давности, пресекательной давности, преклюзивных сроков,
виды и суррогаты исполнения обязательств, зачет встречных требований,
конкуренция исков, договорная ответственность, действительность
контрактов, последствия неисполнения обязательства,
просрочка и ненадлежащее исполнение, обстоятельства и условия освобождения
сторон от ответственности.
Вопросы, связанные с приемкой исполнения договора, представляют
собой самостоятельный правовой комплекс. Для их решения
применяется закон места исполнения обязательства. В субсидиарном
порядке возможно применение закона места заключения договора и
места его регистрации.
Термин «обязательственный статут» применяется и для обозначения
сферы действия права, подлежащего применению к договору (ст.
1215 ГК РФ). Эта норма российского законодательства устанавлива- 'ЩШИ
ет, что право, применимое к договору, определяет: толкование договора,
права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения
и ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия
недействительности договора. Отечественный законодатель
учитывает тенденцию сужения сферы применения вещно-правового
статута по сделкам, связанным с вещными правами, и вытеснение его
обязательственным (п. 1 ст. 1210). Повсеместно признано также, что
правовое регулирование момента перехода риска случайной гибели и
порчи вещи определяется по обязательственному статуту сделки.
В особом порядке рассматриваются вопросы акцессорных обязательств.
Из обязательственного статута исключаются обеспечительные
обязательства, сопутствующие внешнеэкономическим сделкам. Коллизионные
привязки договоров поручительства и залога имеют самостоятельный
характер. Объем ответственности поручителя, права и обязанности
залогодателя подчиняются правопорядку, который устанавливается
самостоятельно, вне зависимости от статута главного долга
(поди. 17 и 18 п. 3 ст. 1211). Однако содержание главного долга влияет
на обязательства поручителя и залогодателя. В данном случае имеет
место расщепление коллизионной привязки — отношения по основно-
Особенная часть
198 Щ обязательству подчиняются одному правопорядку, а отношения по
акцессорным обязательствам — другому. Отношения, связанные с уступкой
требования, уплата процентов, задатка и неустойки подчиняются
тому же закону, что и капитальная часть долга (ст. 1216 и 1218
ГК РФ).
Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы
о требованиях, на которые не распространяется исковая давность
(требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из
личных неимущественных прав, и т.п.). По общему правилу, к ним
должен применяться закон суда в соответствии с общей концепцией
деликтных обязательств. В сферу действия обязательственного статута
не могут входить и вопросы об общих правах и дееспособности сторон
при совершении внешнеторговых сделок. Для решения этих проблем
применяется сочетание личного закона контрагентов и материально-
правового принципанационального режима для иностранцев в
области гражданских прав.
6.4.1 Форма и порядок подписания сделок
Коллизионные проблемы формы договора связаны с тем, что форма
внешнеторговой сделки не унифицирована и в разных государствах
к ней предъявляются разные требования (устная, простая письменная,
нотариально заверенная, «договоры за печатью»). Коллизионные
нормы о форме сделки отличаются императивным характером и особой
структурой — они предполагают кумуляцию коллизионной привязки
(форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но в
случае его расхождения с местным правом достаточно соблюдения
только его требований). Форма и порядок подписания сделки — это
вопросы, не входящие в обязательственный статут правоотношения.
С этим связаны специфические основания рарешения этих вопросов.
В законодательстве большинства государств существуют специальные
императивные коллизионные нормы о форме и порядке подписания
сделок. Нарушение формы и порядка подписания является основанием
для оспоимости контракта. Как правило, особая форма предусмотрена
для внешнеэкономических сделок. Основная коллизионная при-
Тема в. Право внешнеэкономических сделок
вязка формы таких контрактов — это закон места регистрации акта (нра- j ^ ^
во места совершения сделки).
Закон места регистрации акта еще понимается как «закон разума»
или «закон места издания закона» Цех causae). Сделки с недвижимостью
с то^жи зрения формы подчиняются исключительно праву места нахождения
ве]ди. Попытка унифицировать форму и порядок 1ЮД1шсания
внешнеторговых кошрактов предпринята в Венской конвенции ООН
1980 г. о договорах международной купли-продажи. В принципе допустимо
заключение международных торговых контрактов в уст1юй форме,
но Конвенция содержит норму «правила о заявлении» — право госу-
дарств-участ1П1Ков решать этот вопрос в соответствии со своим внутренним
законодательством. В российском праве предусмотрена обязательная
простая письменная форма внешнеторговых сделок, хотя бы одной из
сторон которых выступают российские юридические лица. Несоблюдение
простой письменной формы представляет собой основание ничтожности
сделки (по российскому праву). Статья 1209 ГК РФ устанавливает /11111111:
примат российского права по отношению к форме внешнеторговой сделки.
Форма, срок действия и основания прекращения доверенности па
подписание сделки, осложненной иностранным элементом, определяются
по праву страны, где выдана доверенность (ст. 1217 ГК РФ). Невозможно
признать доверенность недействительной, если она выдана за границей,
но при этом 1ю форме соответствует требованиям местного права.
К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, применяется
право страны места жительства или основного места деятельности стороны,
принимающей на себя обязательства гю односторонней сделке (ст.
1217 ГК РФ). Даш1ая норма имеет диспозитивный характер — может
применяться и иной правопорядок, если это вытекает из закона, условий,
существа сделки, совокупности фактических обстоятельств дела.
6.5. Международно-Правовая унификация права
внешнеэкономических сделок
Наиболее существенные достижения в унификации международно-
правовых норм — это сфера внешней торговли. Большую роль в
этом процессе играют Гаагские конференции по МЧП, Междуна-
Особенная часть
200 родная торговая палата. Всемирная торговая организация, Комиссия
по праву международной торговли и другие международные организации.
В настоящее время действует целый комплекс Гаагских конвенций
о международной купле-продаже, принятых в 50 —60-е годы
XX в. Одна из первых — это Гаагская конвенция 1955 г. о праве,
применимом в международной продаже движимых материальных
вещей. Конвенция устанавливает принцип неограниченной свободы
воли сторон. Субсидиарная коллизионная привязка - применение
закона местожительства продавца (в отсутствие явно выраженной
оговорки о праве). Для регулирования прав и обязанностей
продавца и покупателя установлена единая коллизионная
привязка. Государства-участники обязаны трансформировать нормы
Конвенции в их национальное право. Гаагская конвенция
1958 г. о законе, применимом к переходу права собственности на
движимые материальные вещи, расширяет сферу действия обязательственного
статута в контрактах о продаже за счет сужения
вещно-правовогостатута.
Уже в 1930 г. Международный институт по унификации частного
права подготовил единообразные правила, регламентирующие
международную куплю-продажу. Проект правил обсуждался на
сессиях Гаагских конференций в 1951 — 1956 гг. На его основе были
разработаны и приняты Гаагские конвенции 1964 г. — Конвенции о
единообразном законе о заключении договоров о международной
купле-продаже товаров (Гаагская конвенция о заключении договоров)
и Конвенции о единообразном законе международной купли-
продажи товаров (Гаагская конвенция о кунле-продаже). В конвенциях
отражены правовые традиции и экономические реалии континентальных
стран Западной Европы. Сфера применения конвенций
не является универсальной, а круг их участников довольно ограничен.
Гаагские конвенции 1964 г. не получили широкого признания.
Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной
купли-продажи товаров в настоящее время является основным универсальным
многосторонним международным документом по внешнеторговым
сделкам. Сфера применения Конвенции — сделка купли-
продажи между субъектами, чьи коммерческие предприятия нахо-
Тема в. Право внешнеэкономических сделок
ШШ1
дятся в разных государствах. Ее положения имеют компромиссный 201
характер, поскольку представляют собой попытку объединить в одном
договоре принципы континентальной и общей правовых систем.
Конвенция состоит из диспозитивных, материальных, самоисполнимых
норм. Венская конвенция признает ргеограниченную договорную
свободу сторон. Конвенция дает юридическое понятие
договора международной купли-продажи товаров, устанавливает
форму контрактов, определяет содержание основных прав и обязанностей
продавца и покупателя, ответственность сторон за неисполнение
или ненадлежащее исполнение контрактов. В целях унификации
мелсдународно-правового регулирования международной
торговли государства —участники Венской конвенции обязаны денонсировать
Гаагские конвенции 1964 г.
Вопросы исковой давности в международной торговле регулирует
Нью-Йоркская конвенция 1974 г. об исковой давности в международной
купле-продаже товаров (с Протоколом 1980 г., внес- ^Щ
шимизменения и дополнения в соответствии с Венской кон15Спцией
1980 г.). В Конвенции определены контрактные сроки исковой давности
(сокращенные по сравнению с национальными), их начало,
течение, перерыв и истечение.
В Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам
международной купли-продажи товаров, установлена генеральная
коллизионная привязка внешнеторговых контрактов — автономия
воли сторон, явно выраженная или прямо вытекающая из условий
сделки и поведения сторон. Конвенция закрепляет право «дополнительной
и частной автономии воли». Предусмотрена также возможность
изменения оговорки о применимом праве после заключения
контракта. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве
применяется закон страны продавца как субсидиарная коллизионная
привязка.
Вопросы международной торговли урегулированы и в региональных
международных соглашениях. Римская конвенция ЕС
1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, закрепляет
принцип неограниченной воли сторон, явно выраженной или с
«разумной определенностью» вытекающей из условий контракта
или обстоятельств дела. Конвенция предусматривает и возможность
Особенная часть
202 ограничения свободы выбора права сторонами на основании презумпции
«наиболее тесной связи». В Межамериканской конвенции
1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, дано
определение международных контрактов. Автономия воли является
первоосновой выбора права.
Следует упомянуть и универсальные конвенции, регулирующие
частные вопросы международной купли-продажи и иные внешнеэкономические
сделки: Женевскую конвенцию 1983 г. о представительстве
при международной купле-продаже товаров, Оттавские
конвенции 1988 г. о международном факторинге и о международном
финансовом лизинге.
6.6.1 Международный торговый обычай
Во внешнеторговых сделках широко применяются международные
обычаи — и в тех случаях, когда их применение оговорено сторонами,
и тогда, когда применение обычая просто соответствует содержанию
отношений по договору. Наличие обычая может доказываться
сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем
по собственной инициативе.Установленный обычай является правовой
нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке.
В области международной торговли различают два вида обычаев:
1. Обычаи, являющиеся унифицированными международными
материально-правовыми нормами.
2. Обычаи, применяемые во внешней торговле, но вследствие
своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного
характера, а по существу представляющие собой национальные
обычаи внешней торговли. Применяются в случаях, когда
коллизионная норма отсылает именно к данному национальному
праву.
Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно
применяемым всеми государствами или особенности его
применения настолько существенно отличаются в разных государствах,
что следует говорить о национальной дифференциации торгового
обычая, о распадении международного обычая на ряд сходных,
но при этом самостоятельных национальных обычаев.
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
Нельзя смешивать формуляры или типовые контракты, вырабо- 203
тайные крупными объединениями в определенных областях торговли,
с обычаями, но необходимо признать, что в международной торговле
новые виды контрактов первоначально зародились под влиянием
и в виде таких формуляров (например, условия заморской
торговли СИФ и ФОБ). Первоначально сделка на условиях СИФ
означала, что в цену товара включаются не только его стоимость, но
и страхование, и фрахт. В настоящее время СИФ — это особый вид
контракта, в котором на специальных основаниях разрешаются основные
вопросы купли-продажи: момент перехода риска случайной
гибели, порядок расчетов и т.д. Сделки на условиях СИФ регламентируются
унифицированными правилами — Варшавско-Окс-
фордскими правилами по сделкам СИФ 1927—1932 гг. Эти правила
превратили условие СИФ в обычай международной торговли,
имеющий и специфические национальные особенности, и общие для
всех государств черты. /•} /•
Общая черта всех международных торговых обычаев — момент "'J'i'^^:
перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента
перехода права собственности и устанавливается независимо
от него. Переход риска связанс выполнением продавцом всех его
обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности.
Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые
на основе данного вида обычая в разных странах, то такой
обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение
коллизионного вопроса.
В международном публичном и международном частном праве
часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать
от обычаев. Обыкновение — это единообразные устойчивые правила,
всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило,
формирование обыкновения представляет собой первую стадию
установления обычной нормы права. Обычай — это также всеобщая
практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута
Международного Суда ООН). Процесс превращения обыкновения в
обычную норму права предполагает обязательное признание его в
качестве юридической нормы на международном или национальном
уровне.
Особенная часть
204 Обычай относится к устной категории источников нрава, но все
международные и национальные правовые обычаи фиксируются в
письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления
обычных терминов формуляров и типовых контрактов,
в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах
» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях
международных обычаев). Именно письменная фиксация международных
и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет
собой признание обыкновения в качестве нормы права.
6.7. Международные правила
по унифицированному толкованию торговых
терминов (инкотермс)
Торговые термины (типы договоров) на протяжении длительного
времени складывались в практике и в конце концов приобрели
качество обычаев международной торговли. Однако содержание
этих терминов неодинаково в практике государств (например, условие
ФАС в российской практике понимается как «свободно вдоль
борта судна», в США и странах Западной Европы — как «франко-
станция»). Во многих странах торговые термины используются в основном
при железнодорожных перевозках (франко-граница). Кроме
того, очень часто используются общие выражения «франко-борт загружено
» или «франко-завод включая погрузку». Такое положение
вещей препятствует единому пониманию распределения прав и обязанностей
сторон в договоре купли-продажи. В целях предотвращения
подобных недоразумений Международная торговая палата разработала
унифицированные международные правила по толкованию
таких терминов (инкотермс), которые представляют собой частную
неофициальную кодификацию мелсдународных торговых
обычаев. Смысл этой кодификации — закрепление единообразных
правил толкования терминов, наиболее часто применяемых во внешней
торговле, чтобы таким образом максимально избежать различной
интерпретации данных понятий в национальном праве. Первое
издание инкотермс было опубликовано в 1936 г.
В 1953 г. инкотермс были пересмотрены Комитетом по между-
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
народным торговым терминам. Дополнения и изменения в этот свод 205
международных обычаев вносились в 1967, 1976 и 1980 гг. — были
введены дополнительные новые термины и убраны некоторые устаревшие.
Очередной пересмотр инкотермс состоялся в 1990 г. Основная
причина этого пересмотра — рост использования компьютерной
связи и изменения в технике транспортировки грузов (использование
контейнеров, увеличение смеша1П1ых перевозок, перевозок судами
«ро-ро», автомобильным и железнодорожным транспортом «по
спокойной воде»). Из редакции 1990 г. были исключены некоторые
старые термины — FOR/FOT и FOB-аэропорт. Следующая редакция
инкотермс состоялась в 1995 г., но эта редакция так и не вступила
в силу.
В настоящее время действуют инкотермс-2000, представляющие
собой новую формулировку международных правил по толкованию
торговых терминов, получивших наиболее широкое распространение
в международной торговле. Новая редакция терминов была ШЯ;
произведена для их более удобного понимания и прочтения; по '^ЩЛ.
сравнению с редакцией 1990 г. в иикотермс-2000 внесено незначительное
количество изменений (толкование терминов FAS, FCA,
DEQ). Стороны по своему желанию вправе использовать любую редакцию
инкотермс, поэтому на практике очень важрю, чтобы в договоре
однозначно упоминалась именно определенная редакция.При
разработке инкотермс-2000 были приложены значительные усилия,
чтобы достичь максимального единообразия при использовании каких-
либо терминов. По возможности применялись формулировки
Венской конвенции о международ1ЮЙ купле-продаже товаров 1980 г.
(толкование выражений «грузоотправитель», «поставка», «передача
товара», «сборы» и др.).
В инкотермс-2000 используется выражение «обычный срок» вместо
привычного «разумный» (условие EXW, условия группы С). Термин
«обычный» представляется более удачным, так как во многих
случаях достаточно легко определить, какая практика является
«обычной» для международной торговли. Эта практика может играть
роль руководства. Термин «разумный» определить значительно
сложнее, поскольку он требует оценки не с точки зрения миро-
Особенная часть
206 вой торговой практики, а с точки зрения принципа справедливости
и доброй совести.
Под терминами, толкование которых дано в инкотермс, понимаются
некоторые типы договоров международной купли-продажи,
основанные на определенном, фиксированном распределении прав
и обязанностей торговых партнеров. Сфера действия инкотермс
ограничена определением прав и обязанностей сторон по договору
купли-продажи движимых материальных вещей. Международной
торговой палатой неоднократно подчеркивалось, что правила толкования
относятся только к договору купли-продажи, хотя на практике
между сторонами имеет место значительно более широкий спектр
договорных отношений — договоры перевозки, страхования, финансирования.
Инкотермс, в частности, не относятся к договору перевозки
и не охватывают всех аспектов взаимоотношений сторон.
При этом необходимо учитывать, что использование определенного
термина имеет значение не только для купли-продажи, но и для
других обязательств. Например, заключение договора на условиях
CFR или CIF предполагает только морскую (реже — внутреннюю
воздушную) перевозку, так как продавец обязан представить покупателю
именно коносамент или иной морской транспортный документ.
Инкотермс регулируют определенные обязательства сторон, например,
обязанность продавца передать товар в распоряжение покупателя,
передатьего перевозчику или доставить в пункт назначения;
распределение риска между сторонами. Правила регламентируют
также обязанности сторон по таможенной очистке товара, его
упаковке, обязанность покупателя принять поставку и подтвердить
выполнение обязательств продавца. Очень большое количество вопросов,
имеющих серьезное значение для договора купли-продажи
(передача права собственности и других вещных прав, последствия
нарушения договора, возможность освобождения от ответственности
и др.), в принципе остаются вне сферы действия инкотермс. Эти
Правила не предназначены для полной замены всех условий договора
купли-продажи.
Можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются
права и обязанности сторон по каждому, типу договоров:
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
1. Права и обязанности контрагентов по перевозке товаров, 207
включая распределение дополнительных расходов, возникающих в
процессе перевозки.
2. Права и обязанности контрагентов по выполнению таможенных
формальностей, связанных с экспортом и импортом товара, его
транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов
и пошлин.
3. Момент перехода риска с продавца на покупателя в случае гибели
или повреждения товара в период транспортировки.
В инкотермс определенные типы договоров формулируются в
зависимости от условий транспортировки товаров, перехода рисков
и т.д., таким образом, тип договора сводится к типу условий, на которых
он совершается. Унифицировано 13 терминов, которые составляют
13 типов договоров, инкотермс в принципе относятся
только к условиям торговли и транспортировки товаров в договорах
купли-продажи. Все условия поделены на четыре принципиально ЦШЩ
разные категории в зависимости от степени участия и ответственности
продавца за транспортные, таможенные и другие обременения.
1. Группа «Е» (отправление) — один тип договора — EXW
(франко-завод). Это наименее обременительное для продавца и
наиболее обременительное для покупателя условие. Продавец должен
в срок передать товар покупателю на предприятии-изготовителе
или вблизи от него. Применяется при перевозке любым видом
транспорта, включая смешанные перевозки.
2. Группа «F» (основная перевозка не оплачена): а) FCA
(франко-перевозчик) — свободно у перевозчика; б) FAS (франко
вдоль борта) — свободно вдоль борта судна; в) FOB (франко-
борт) — свободно на борту. Определяющий момент — обязанность
продавца поставить товар до транспортных средств, указанных покупателем,
без обязанности организовывать перевозку. Применение:
FCA — любой вид транспорта (включая смешанные перевозки),
воздушный, железнодорожный; FAS и FOB — морской и внутренний
водный транспорт.
К сожалению, на практике термин FOB часто используется для
обозначения любого пункта поставки (FOB-фабрика, FOB -завод,
FOB с завода продавца). В подобных случаях не учитывается само
Особенная часть
208 значение аббревиатуры — франко-борт, что приводит к серьезным
разногласиям по поводу распределения обязанностей сторон.
3. Группа «С» (основная перевозка оплачена): а) CRF (на практике
часто используется более привычное, традиционное выражение
— C&F или C+F) — стоимость и фрахт; б) CIF — стоимость,
страхование и фрахт; в) СРТ — провозная плата оплачена до ...
(фрахт/перевозка оплачены до ...); г) CIP — провозная плата
(фрахт/перевозка) и страхование оплачены до ... . Особенности
этих типов договоров: основная обязанность продавца — заключение
договора перевозки без несения риска утраты или повреждения
груза после погрузки товара на зафрахтованное судно. Применение:
СРТ и CIP — любой транспорт, включая смешанный; CRF и
CIF — морской и внутренний воздушный транспорт.
Договоры на условиях групп F и С представляют собой договоры
отгрузки (отправки). Условия С часто считают договорами прибытия,
но с этой позицией нельзя согласиться, поскольку продавец
выполняет свои обязанности в месте отгрузки/отправки (точно так
же, как и на условиях группы F). Условия группы С отличаются от
всех иных условий тем, что они содержат две «критические точки»:
первая — момент, до которого продавец должен нести расходы по
перевозке; вторая — момент перехода риска. При заключении договоров
на этих условиях наиболее предпочтительной формой оплаты
считается использование документарных аккредитивов.
Со страхованием связаны только два условия — CIF и CIP
(продавец обязан обеспечить страхование в пользу покупателя).
В соответствии с условиями страхования грузов Объединения лондонских
страховщиков страхование может осуществляться с минимальным
покрытием, со средним покрытием, с наиболее широким
покрытием. Традиционно по CIF и CIP выбирается минимальное
страхование. При необходимости покупатель может потребовать от
продавца дополнительного страхования.
4. Группа «D» (прибытие): а) DAF (франко-граница) ~ доставлено
до границы; б) DES (франко с судна) — доставлено с судна;
в) DEQ (франко с пристани) — доставлено с пристани с оплатой
пошлины; г) DDU — доставлено без оплаты пошлины (этот термин
впервые появился в инкотермс-90); д) DDP — доставлено с опла-
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
ТОЙ ПОШЛИНЫ (франко-склад). В эту группу объединены наиболее 209
обременительные для продавца условия — он несет все затраты и
риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения. Применение:
DAF, D D U H D D P — любой транспорт, включая смешанные
перевозки; DES и DEQ — морской и внутренний и воздушный
транспорт. В отличие от трех предыдущих групп, термины группы
D — это договоры прибытия. По всем условиям D (кроме DDP)
продавец не обязан производить таможенную очистку в стране назначения.
Как уже говорилось, инкотермс в целом — это просто письменная
фиксация торговых обычаев, их неофициальная кодификация,
не имеющая ни обязательной юридической силы, ни характера источника
права. Источником права является каждый отдельный тип
договора, являющийся международным правовым обычаем. При
этом все нормы инкотермс имеют диспозитивный характер, и стороны
вправе предусмотреть иное регулирование своих отношений (в
частности, применение обычаев конкретного порта или отдельного
вида торговли). Ранее для применения инкотермс была необходима
специальная оговорка сторон контракта об их применении. В настоящее
время международная арбитражная практика и законодательство
некоторых государств (Указ Президента Украины 1994 г.)
идут по пути использования инкотермс независимо от наличия
или отсутствия в контракте ссылки на них. Приоритетное применение
инкотермс и других международных торговых и деловых
обычаев закреплено в российском праве (п. 6 ст. 1211), но необходимо
непосредственное использованиесоответствующих терминов
в контракте.
6.8. Теория ^1ех mercatoria^
и негосударственное регулирование
внешнеэкономических сделок
В доктрине международного частного права широко распространена
концепция «/ел: mercatoria^ (транснациональное торговое
право, международное коммерческое право, право «международного
сообщества деловых людей», «международного сообщества ком-
Особенная часть
210 мерсантов»). Основной смысл этой концепции заключается в том,
что существует автономная, обособленная регламентация международных
торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических
операций, отличный от внутригосударственного регулирования.
Понятие lex mercatoria используется в самом широком
смысле слова — это обозначение всего существующего массива
и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых
отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил
международной торговли. В литературе неоднократно предпринимались
попытки определить предмет lex mercatoria, его источники,
составные части, основные принципы. Однако практически невозможно
дать исчерпывающий перечень элементов, объединенных понятием
lex mercatoria. Одним из основных его элементов считается
международный публичный порядок.
Большинство зарубежных ученых считают, что основная роль в
развитии и применении международного коммерческого права принадлежит
арбитражу. Lex mercatoria довольно часто используется в
международных торговых контрактах в качестве оговорки о применимом
праве (подчинение договора общим принципам права или
обычаям международной торговли). Допустима и подразумеваемая
отсылка к международному коммерческому праву, которой можно
считать оговорку о разрешении спора арбитрами в качестве «дружеских
посредников» (как «дружеские посредники» арбитры не связаны
нормами какого-либо национального права и могут решать
спор на основе принципов морали и справедливости). Арбитры могут
выступать «дружескими посредниками», если имеется соответствующее
соглашение сторон (п. 2 ст. VII Европейской конвенции о
внешнеторговом арбитраже 1961 г.). Кроме того, сам транснациональный
характер торгового контракта позволяет арбитражуприменять
международное коммерческое право. Подтверждение этой
точки зрения — практика Арбитражного суда при Международной
торговой палате, когда имело место применение lex mercatoria при
отсутствии к нему прямой отсылки со стороны контрагентов сделки.
Lex mercatoria понимается как универсальная система правовых
норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей
правовой системой: первая — национальное право, вторая — меж-
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
дународное право. Однако практически всеми признается, что речь 211
идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном
праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае
понимаются условно — это нормативная регулирующая система.
По своей правовой природе lex mercatoria является системой негосударственного
регулирования международной торговли.
Основой системы негосударственного регулирования являются
в первую очередь резолюции-рекомендации международных организаций:
например. Руководящие принципы для многонациональных
предприятий (ОЭСР), Принципы многонациональных предприятий
и социальной политики (МОТ), Комплекс справедливых
принципов и норм для контроля за ограничительной деловой практикой
(ООН). Правовую основу и формы международного коммерческого
права как системы негосударственного регулирования составляют:
своды единообразных правил, кодифицируемых международными
неправительственными организациями; типовые кон- р.'^
тракты на отдельные виды товаров, разрабатываемые торговыми ас- ',,; '
социациями; факультативные общие условия поставок; регламенты
международных межправительственных организаций; примерные
(типовые) договоры на фрахтование судов, образцы агентских соглашений
и других договоров, типовые проформы соглашений,
проформы чартеров, договоры-формуляры и договоры присоединения;
арбитражные регламенты; кодексы поведения (Международный
кодекс рекламной практики. Ко Деке поведения линейных конференций.
Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области
передачи технологии). Важное место в этой системе занимают
инкотермс, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные
правила и обычаи для документарных аккредитивов и
другие неофициальные кодификации международных обычаев. Все
эти документы создаются именно международными организациями,
имеют рекомендательный характер и не исходят непосредственно от
государств, а только косвенно выражают их волю как членов международных
организаций. Например, типовые контракты и арбитражные
регламенты ЕЭК ООН — это косвенное выражение согласований
воли государств как субъектов данной организации. В настоящее
время идет разработка модели негосударственного
Особенная часть
212 регулирования с участием государств, т.е. имеющей юридически значимый
характер.
Очень часто с lex mercatoria отождествляются Принципы международных
коммерческих контрактов 1994 г. УНИДРУА — неофициальная
кодификация правил международной торговли. Принципы устанавливают
«общие нормы для международных коммерческих
контрактов» и основаны на общих принципах права цивилизованных
народов, а также принципах, наиболее приспособленных для
особых потребностей международной торговли. Принципы УНИДРУА
— это набор гибких правил, учитывающих все разнообразие
внешнеторговой практики. Они не обладают юридической силой и
не обязательны для участников международной торговли, а подлежат
применению только при наличии специального согласия сторон.
В контракте возможна не только прямая отсылка к Принципам,
но и косвенная: подчинение договора общим принципам права,
или обычаям международной торговли, или международному коммерческому
праву.
Можно выделить следующие аспекты применения Принципов
УНИДРУА:
1. Регулирование внешнеторговых сделок, когда стороны согласовали
их применение.
2. Как доказательство всеобщей практики, если невозможно установить
применимое право.
3. Толкование и восполнение пробелов международных многосторонних
соглашений.
Принципы УНИДРУА закрепляют свободу договора, его добросовестность
и обязательность, формулируют специфические условия
международных коммерческих контрактов, разрешают противоречие
между стандартными и неожиданными условиями и проблему
конфликта проформ, устанавливают возможностьналичия
подразумеваемых обязательств. В целом Принципы УНИДРУА —
это свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих
все стороны договорных обязательств. Разработка этих
Принципов предоставила возможность участникам внешнеторговой
деятельности применять систематизированный и квалифицированно
сформулированный свод единообразных правил.
Тема в. Право внешнеэкономических сделок
Уровень современного развития международного коммерческо- 213
го нрава непосредственно обусловлен кодификацией обычных правил
международной торговли в Принципах УНИДРУА. Благодаря
публикации Принципов УНИДРУА разрозненные правила международной
торговли приобрели системный характер, так что в настоящее
время можно говорить о международном коммерческом
.нраве как о самостоятельной регулирующей системе. На основе
Принципов УНИДРУА в 1995 г. были разработаны Принципы Европейского
контрактного права. В некоторых международных конвенциях
содержатся нормы, позволяющие применять lex mercatoria (ст. 9
Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным
договорам), — при определении применимого права суд
принимает во внимание общие принципы международного коммерческого
права, признаваемые международными организациями.
В 2004 г. УНИДРУА разработал новую систему Принципов.
6.9.1 Договор купли-продажи
Договор международной купли-продажи товаров представляет
собой основной вид внешнеэкономических сделок. Основные принципы
международной торговли совпадают со специальными принципами
всего МЧП в целом — это принципы наибольшего благоприятствования,
национального или преференциального режима,
недискриминации, взаимности, автономии воли сторон. Первостепенное
значение среди всех этих принципов имеет принцип автономии
воли сторон. Предмет договора современной международной
купли-продажи товаров — только движимые материальные вещи.
В современном мире международная купля-продажа регулируется в
основном посредством унифицированных международных материально-
правовых норм.
Венская конвенция ООН о договорах международной купли-
продажи товаров 1980 г. являетсяосновным международно-правовым
документом, регламентирующим международную куплю-продажу
в современном торговом обороте. Нормы Конвенции имеют
материальный, самоисполнимый и диспозитивный характер. Предусмотрена
возможность применения национального коллизионно-
Особенная часть
214 го права по вопросам, не урегулированным в Конвенции. Пробелы
в Конвенции могут восполняться и при помощи «общих принципов,
на которых она основана» (ст. 7). В доктрине «общие принципы»
понимаются как Принципы международных коммерческих договоров
УНИДРУА 1994 г. (хотя Конвенция вступила в силу в 1988 г.).
Представляется, что более правильно понимать «общие принципы
» как общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям.
Сфера применения Венской конвенции 1980 г. — договоры купли-
продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия
которых находятся в разных государствах. Нахождение коммерческих
предприятий в разных государствах не принимается во внимание,
если это не вытекает из договора, или деловых отношений, или
обмена информацией между сторонами. При определении применимости
Конвенции не имеет значения национальная принадлежность
сторон, их гражданский или торговый статус, гражданский или торговый
характер договора (ст. 1). В ст. 2 дан перечень видов купли-
продажи, к которым Конвенция не применяется: продажа товаров
для личного потребления; продажа ценных бумаг, акций и денег;
продажа судов водного и воздушного транспорта; продажа электроэнергии.
Конвенция устанавливает порядок заключения международного
коммерческого контракта между «отсутствующими». Момент заключения
контракта основан на «доктрине получения»: оферта
вступает в силу, когда она получена ее адресатом, а договор считается
заключенным в момент, когда вступает в силу акцепт оферты
(ст. 15 и 23). Место заключения контракта также определяется в соответствии
с доктриной получения — это место получения акцепта
(ст. 18). Офертой является предложение, адресованное одному или
нескольким лицам, если такое предложение достаточно определенно
и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае
акцепта. Конвенция определяет понятия отзывнойи безотзывной
оферты; устанавливает право оферента на отзыв оферты; определяет
момент, когда оферта утрачивает силу.
Акцептом является заявление или иное поведение адресата
оферты, выражающее согласие с офертой. Акцепт оферты вступает
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
А1-
в силу, когда указанное согласие получено оферентом. Конвенция 215
закрепляет течение срока для акцепта — он должен быть получен в
установленный оферентом срок; если срок не указан — то в разумный
срок (который определяется на основании фактических обстоятельств
договора). Конвенция определяет, когда ответ на оферту,
содержащий дополнительные или отличительные условия, может
считаться акцептом; устанавливает понятие встречной оферты
(ст. 1 8 - 2 2 ).
Конвенционные требования к форме сделки учитывают распространенную
международную практику не связывать стороны жесткими
требованиями о форме договора. Договор купли-продажи может
заключаться и в письменной, и в устной форме, а факт договоренности
может доказываться любыми средствами, включая свидетельские
показания (ст. И). При этом в нормах Конвенции закреплены
«правила о заявлении»: государство-участник, национальное ,,
законодательство которого требует письменной формы договора, в ;?J3|vJ
любой момент может сделать заявление об обязательном соблюдении
такой формы, если одна из сторон контракта расположена на
его территории (ст. 12 и 96). Это положение является одной из немногих
норм Конвенции, имеющих императивный характер.
Товар по количеству, качеству, описанию и упаковке должен соответствовать
требованиям контракта. Конвенция определяет случаи
признания товара не соответствующим договору: непригодность для
целей, в которых такой товар обычно используется; непригодность
для конкретной цели, о которой продавец был заблаговременно извещен;
не соответствует представленному продавцом образцу или
модели; не затарирован или не упакован надлежащим способом.
Покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара,
если он в разумный срок не известил продавца об обнаруженных им
несоответствиях.
В Конвенции отсутствует регламентация вопросов, касающихся
переходаправа собственности от продавца к покупателю. Эти вопросы
разрешаются на основе автономии воли сторон или иной привязки
национального коллизионного права. Конвенция самым подробным
образом определяет момент перехода риска случайной гибели
или повреждения товара, юридические последствия перехода
Особенная часть
216 риска (этим вопросам посвящена отдельная глава - гл. IV). Такой
подход характерен для правового регулирования современной торговли
— инкотермс точно так же не учитывают момент перехода
права собственности, но подробно регламентируют момент перехода
риска.
6.10. Обязанности сторон в договоре
международной купли-продажи товаров
Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему
документы и право собственности на товар. Если продавец не обязан
предоставить товар покупателю в определенном месте, то его
обязательство по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику;
предоставлении товара на предприятии-изготовителе;
предоставлении товара в месте, где в момент заключения договора
находилось коммерческое предприятие продавца. Продавец обязан
предоставить товар, свободный от притязаний третьих лиц, и передать
право собственности на него. Он несет ответственность за любое
несоответствие товара, существующее в момент перехода риска
на покупателя, даже если это несоответствие обнаружится позднее.
В случае досрочной поставки товара продавец вправе до наступления
обусловленной в контракте даты устранить несоответствие товара,
поставить новый товар, поставить недостающую часть или количество
товара.
Если продавец обязан обеспечить перевозку товара, он должен
заключить договор перевозки надлежащими видами транспорта на
условиях, обычных для подобной транспортировки. По смыслу
Конвенции продавец не обязан страховать товар самостоятельно,
вне контрактных условий. Однако в случае просьбы покупателя он
должен предоставить информацию, необходимую для страхования
товара. Поставка товара должна быть осуществлена в определенный
срок — в дату поставки (если она определена в договоре) или в
период времени для поставки («в разумный срок после заключения
договора» - ст. 33). Передача относящихся к товару документов
должна состояться в срок, в месте и в форме, установленным контрактом.
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
Обязательства покупателя заключаются в уплате покупной це- 217
иы и принятии поставки в соответствии с требованиями договора.
Конвенция устанавливает привязку уплаты цены по месту и сроку.
Покупатель имеет несколько опций: место оплаты оговорено в контракте;
оплата производится в месте нахождения коммерческого
предприятия продавца; оплата производится в месте передачи товара.
Если срок оплаты не зафиксирован в договоре, то оплата может
быть произведена, когда продавец передает сам товар или товарораспорядительные
документы; когда у покупателя впервые появилась
возможность осмотреть товар.
Если в договоре цена прямо или косвенно не установлена и не
предусмотрен порядок ее определения, то считается, что стороны
подразумевали цену, которая в момент заключения договора обычно
взималась за такой товар. Обязанность покупателя принять поставку
заключается в совершении им действий, которые разумно
можно ожидать для того, чтобы продавец мог осуществить поставку;
принятие товара.
Сторона контракта не несет ответственности за неисполнение
своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием
вне контроля и что при заключении договора нельзя было разумно
принять это препятствие в расчет (ст. 79).
Договор может быть прекращен путем простого соглашения сторон
либо в письменной форме (если это оговорено в контракте).
Расторжение договора освобождает обе стороны от их обязательств
по договору при сохранении права на взыскание убытков. Расторжение
договора не затрагивает его положений, касающихся порядка
разрешения споров или прав и обязательств сторон в случае его расторжения.
Конвенция предусматривает возможность расторжения
контракта в одностороннем порядке только в одном случае — неисполнение
другой стороной своих обязательств является существенным
нарушением договора или если контракт не исполнен в течение
дополнительно предоставленного срока разумной продолжительности.
Конвенция предусматривает «специальные» права продавца как
средство его правовой защиты при нарушении договора покупателем
(ст. 62 — 65). Продавец вправе: потребовать от покупателя уп-
Особенная часть
218 латить цену, принять поставку или исполнить другие обязательства;
установить дополнительный срок разумной продолжительности
для исполнения покупателем его обязательств; заявить о расторжении
договора; самостоятельно составить спецификацию, которая будет
обязательна для покупателя. Осуществление продавцом своего
права на другие средства защиты не лишает его права требовать возмещения
убытков и не предоставляет отсрочки покупателю от судебного
или арбитражного разбирательства.
Конвенция закрепляет и средства правовой защиты покупателя
в случае нарушения продавцом его обязательств: покупатель имеет
право требовать от продавца исполнения его обязательств, право на
замену товара, его ремонт, снижение цены, установления дополнительного
срока исполнения обязательств, на отказ от принятия поставки.
В качестве мер ответственности за нарушение контрактных обязательств
Конвенция предусматривает оперативные санкции и меры
ответственности в строгом смысле слова. Меры ответственности в
строгом смысле слова — это неустойка и возмещение убытков (положительного
ущерба и упущенной выгоды — ст. 74). К оперативным
санкциям относится требование об уменьшении покупной цены,
о замене товара ненадлежащего качества. Оперативные санкции
исправный контрагент может предпринимать в силу самого факта
нарушения контракта, а меры ответственности — только в случае
вины неисправного контрагента. Обстоятельства непреодолимой силы
(форс-мажор) исключают вину и освобождают от ответственности.
В 1974 г. в рамках ЮНСИТРАЛ была разработана и принята
Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной
купле-продаже товаров. В 1980 г. Нью-Йоркская конвенция была
дополнена Протоколом о внесении в нее изменений и дополнений в
соответствии с Венской конвенцией 1980 г. Сфера применения
Нью-Йокрской конвенции: нахождение коммерческих предприятий
сторон на территории различных государств или применениек контракту
права одного из государств-участников. Нормы Нью-Йоркской
конвенции имеют диспозитивный характер: допустимо соглашение
сторон о ее неприменении. Срок исковой давности определен
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
В четыре года. Течение срока начинается со дня возникновения пра- 219
ва на иск. Право на иск, вытекающее из нарушения договора, возникает
в день, когда имело место такое нарушение. Право на иск,
вытекающее из несоответствия товара условиям договора, возникает
в день фактической передачи товара покупателю или его отказа
от принятия товара. По истечении срока исковой давности требования
сторон друг к другу не могут быть осуществлены.
6.11. Договор об исключительной продаже
товаров
Сам термин «договор об исключительной продаже товаров»
{exclusive dealing agreement) не является общепризнанным. В ро-
мано-германской системе права этот договор чаще всего называется
«договор о предоставлении исключительных прав продажи»; аналогичное
название применяется и в общем праве. В законодательстве
и судебной практике Франции, Бельгии и Швейцарии договор об
исключительной продаже товаров определяется также как соглашение
о коммерческой концессии.
Договор об исключительной продаже товаров представляет собой
одно из новых соглашений, появившихся в связи новыми явлениями
в международных торговых отношениях. Ускоренные темпы
экономического развития требуют обновления сложившихся юридических
понятий и появления новых правовых форм для наиболее
эффективного обеспечения коммерческой деятельности. Заинтересованность
фирм-продуцентов и торговцев-оптовиков в создании
налаженного механизма реализации товаров, организации устойчивой
сбытовой сети привела к возникновению нового специального
регулирования в сфере купли-продажи товаров. Эта тенденция проявилась
уже в 50 —60-х годах XX в. и обусловила появление новых
видов договоров, которые ранее именовались при помощи обобщающего
термина — «неназванные контракты» (contractus innominatis).
Все такие договоры представляют собой договоры «особого рода
». Этот вывод сделан в доктрине права вследствие комплексного
характера отношений сторон. Такой характер выводит данные соглашения
за рамки отношений, регулируемых известными видами
Особенная часть
220 гражданско-правовых договоров. «Неназванные контракты» возникли
в договорно-правовой деятельности фирм и впоследствии получили
признание в судебной практике. Законодательное закрепление
подобных контрактов имеется в праве только отдельных государств
(ЕТК США, ГК Бельгии, ГК РФ) и появилось сравнительно
недавно. Все эти договоры посвящены специальному регулированию
отношений в сфере купли-продажи и в современном мире имеют
чрезвычайно широкое распространение. Широкое применение
рассматриваемых договорных форм привело и к разработке новых
типовых проформ, удовлетворяющих потребности разнонациональных
хозяйствующих субъектов.
Все специальные соглашения в сфере купли-продажи обладают
рядом особенностей:
а) все они по своему содержанию представляют собой «рамочные
контракты» {frame contract), содержащие организационные условия
и закрепляющие принципы и правила договорных отношений
партнеров, на которых основаны их гражданские сделки по проведению
конкретных хозяйственных операций;
б) все эти контракты по своей сути являются сложными договорами,
регулирующими отношения во многих хозяйственных сферах
наряду с отношениями, составляющими основной предмет сделки.
Договор охватывает целый ряд дополнительных отношений по предоставлению
должником технических, коммерческих и других услуг;
в) все эти договоры строятся на принципе закрепления за должником
юридической и хозяйственной монополии в осуществлении
его деятельности на рынке; предоставляют ему исключительное
право на проведение на договорной территории операций, предусмотренных
в контракте.
Существо договора об исключительной продаже товаров — это
правила по приобретению «распространителем» в собственность товаров
в интересах их последующей продажи третьим лицам. Такие
правила относятся к разным аспектам отношений сторон, однако
«условия об исключительности» являются обязательным элементом
контракта. Условия об исключительности могут иметь и односторонний,
и двусторонний характер. Как правило, продавец пре-
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
доставляет покупателю исключительное право продажи своих 221
товаров на обозначенной территории и указанной клиентуре.
Предоставление покупателю коммерческой монополии предполагает
отказ продавца от торговли в указанных пределах своими силами
или через других лиц. Данная обязанность продавца и представляет
собой реализацию условия об исключительной продаже товара
покупателем или установлении его монополии на продажу
приобретенных TOJ?apOB. В некоторых случаях такое условие договора
сопровождается установлением дополнительной обязанности
продавца включать в контракты с другими покупателями условие об
их отказе от прямой или косвенной продажи купленных товаров на
территории действия первого договора.
Договорный запрет третьим лицам «параллельной продажи
(импорта)» дополнительно укрепляет коммерческую монополию
первого покупателя на рынке. Двусторонний характер «условию об
исключительности», направленному уже на обеспечение интересов ,,,', /
продавца, придает включение в договор условия об исключительной
покупке товара только у него. Предоставление таких исключительных
прав порождает проблему законности договора с точки зрения
запрещения ограничительной практики. В рамках ЕС установление
в договоре монополии на покупку применяется достаточно
редко, так как такое условие может быть признано противоречащим
положениям Римского договора 1980 г.
Права и обязанности покупателя заключаются в следующем:
1. Сообщать продавцу информацию маркетингового характера
относительно особенностей и объемов рыночного спроса на товары,
составляющие предмет договора.
2. Участвовать в рекламе товаров при их перепродаже.
3. Предоставлять своей клиентуре сервисные услуги; иметь на
складах запасные части к машинно-техническим изделиям; проводить
послепродажное обслуживание.
Обязанности продавца:
1. Содействовать продаже товара третьей стороне, если иное не
установлено соглашением сторон (ЕТК США).
2. Помогать покупателю оборудовать его торговые помещения.
3. Снабжать покупателя рекламными материалами.
Особенная часть
222 4. Помогать покупателюв создании необходимых служб, обучении
персонала и т.д.
Договор об исключительной продаже товаров может содержать
и другие условия, определяющие отношения сторон. В частности,
нередко устанавливается минимальное количество товаров, которое
покупатель должен периодически приобретать у продавца. Нарушение
этого условия рассматривается как основание для расторжения
договора продавцом. Договорное квотирование продаж — это способ
обеспечения коммерческих интересов продавца.
Важным договорным положением, регулирующим последующую
рыночную деятельность покупателя, является условие о перепродажных
ценах. Покупатель обязуется согласовывать свои продажные
цены с продавцом, либо эти цены прямо оговариваются в
контракте. Право контроля продавца за коммерческой и финансовой
деятельностью покупателя отражает тесную связь сторон в данном
договоре и является одной из его характерных особенностей.
Этот контроль предназначен для стимулирования активности распространителя
товара.
Договор об исключительной продаже товаров закрепляет принципы
и правила отношений по приобретению покупателем в собственность
товаров у продавца с одновременным установлением дополнительных
прав и обязанностей сторон, связанных с перепродажей
товара покупателем. С экономической точки зрения покупатель
осуществляет посреднические функции между продавцом товара и
рынком. Продавцом чаще всего выступает фирма-продуцент или
фирма — оптовый торговец, покупателем — фирма-оптовик или
полу оптовик, покупающая товары для их перепродажи розничным
торговцам или индивидуальным потребителям. Покупатель является
коммерсантом, действующим на промысловой основе; формально
юридически покупатель не выступает как коммерческий агент.
На практике покупатель играет роль одного из структурных элементов
товародвижения и именуется дистрибьютором товара.
Роль покупателя как дистрибьютора товара предопределяет
включение договора об исключительной продаже в категорию договоров
о размещении товаров {distribution agreement). Товары, приобретенные
в собственность по правилам купли-продажи, покупа-
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
тель реализует на рынке от своего имени, действуя за свой счет, т.е. 223
принимает на себя все коммерческие риски продвижения товара.
Юридические и хозяйственные последствия перепродажи полностью
возникают именно для покупателя, а его прибыль определяется
разницей между закупочной и продажной ценами товара.
Договор об исключительной продаже товара как рамочный контракт
определяет основные условия будущих взаимоотношений сторон
в торговом обороте. Реализация условий контракта предполагает
последуюш;ее заключение самостоятельных торговых сделок по
купле-продаже на основе и в границах установленных общих правил.
По своему характеру договор об исключительной продаже
представляет собой «сложную сделку», в которой наряду с типичными
положениями имеется целая совокупность «специальных условий
», выходящих за рамки «классического» договора купли-продажи.
Эти условия определяют организационные, финансовые,
коммерческие отношения партнеров. -,
Условия договора, устанавливающие тесную хозяйственную за- -ъ- ;;5
висимость контрагентов, направлены на интеграцию их коммерческой
деятельности. О такой направленности договора свидетельствует
и длительный срок (10—15 лет), на который он заключается.
Подобный срок демонстрирует стремление сторон придать своим
отношениям достаточно постоянный характер. При этом не исключается
возможность досрочного расторжения договора.
Заключение фирмой продуцентом или фирмой-оптовиком нескольких
идентичных соглашений с «распространителями» товара
и закрепление за каждым из них определенной территориальной
монополии на коммерческие операции приводит к организации устойчивой
и эффективной сбытовой сети на рынке. Это играет особую
роль в условиях обострения рыночной конкуренции. Договор
об исключительной продаже товаров получил широкое распространение
в практике международной торговли. Его использование расценивается
в качестве наиболее эффективного способа проведения
экспортных операций на иностранных рынках. В связи с этим договор
об исключительной продаже товаров часто называют договором
об исключительномимпорте, регулирующим отношения между продуцентом-
экспортером и оптовиком-импортером.
Особенная часть
224 Монополия на ввоз изделий поставщика признается за определенными
импортерами, с закреплением за каждым из них исключительного
права на продажу на определенной территории. На продажу
и покупку товаров вводятся «условия исключительности»: экспортер
обязуется прямо или косвенно не поставлять товар иным
коммерсантам, находящимся на договорной территории, а импортер
— не покупать у других экспортеров аналогичный товар для перепродажи.
Подобное обязательство импортера, как правило, является
для него невыгодным, поэтому крупные фирмы-импортеры
обычно сохраняют за собой право приобретать товар одного и того
же вида, но разных «марок» у нескольких поставщиков.
Как правило, договор об исключительной продаже товаров используется
в основном для торговли на национальных рынках, а договор
об исключительном импорте — на международных. В связи с
использованием в международной торговле договор об исключительном
импорте имеет существенные отличия от договора об исключительной
продаже. Стороны (прежде всего, импортер) сохраняют
в таком договоре большую юридическую и экономическую
независимость от контрагента. Экспортер не играет роли коммерческого
организатора реализации поставленного товара при его перепродаже
и не имеет, как правило, прав контроля за деятельностью
импортера. Заключение нескольких договоров об исключительном
импорте с покупателем из одной страны обычно не приводит к созданию
сбытовой сети на территории всей этой страны. При подготовке
контрактов об исключительном импорте достаточно редко используются
типовые контракты и договорные проформы.
6.12.1 Договор о франшизе
Договор о франшизе {contract of franshising) получил свое название
от термина «привилегия» {franchise). Этот договор появился
в 30-х годах XX в. в США, а мировое распространение получил в
70-е годы XX в. Как и договор исключительной продажи товаров,
договор о франшизе относится к рамочным контрактам. Он также
строится на принципе закрепления за должником юридической и
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
хозяйственной монополии в его деятельности на рынке. Должник 225
имеет исключительное право на проведение на договорной территории
всех операций, предусмотренных в договоре.
Договор о франшизе можно считать разновидностью договора
об исключительной продаже товаров. Как и в договоре об исключительной
продаже товаров, контракт о франшизе предполагает наличие
условия об исключительной продаже и покупке товаров для их
дальнейшей реализации на условиях монополии в пределах договорной
территории. Основное отличие — предмет договора: договор
об исключительной продаже товаров предполагает передачу
только материальных вещей, договор о франшизе — в основном передачу
прав на нематериальные вещи, в первую очередь передачу
исключительных прав на объекты промышленной собственности.
Границы территории коммерческой деятельности покупателя устанавливаются
в контракте. Поскольку договор о франшизе при определенных
обстоятельствах может противоречить антимонопольныму ,i >
законодательству, Международная ассоциация франшизы разработала
и приняла специальный Кодекс поведения при совершенствовании
документов франшизы.
Стороны договора — поставщик товара и «привилегированный
» покупатель. Контракт о франшизе предусматривает поставку
товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность
для перепродажи или оказания услуг. Продавец обязан предоставлять
покупателю коммерческую информацию о методах реализации
товара или оказании услуг, о ведении промысла, составляющую
ноу-хау продавца. Это условие направлено на содействие покупателю
в «продвижении» товара. Такую же цель преследуют и условия
об «исключительности», о технической, коммерческой и организационной
помощи привилегированному покупателю.
К предоставляемым покупателю на лицензионных началах правам
использования объектов промышленной собственности относится
право использования товарного знака или знака обслуживания
продавца и его фирменного наименования на рынке. Таким образом,
покупатель фактически работает под фирмой поставщика. Покупателю
также обеспечивается возможность применения других
элементовпредприятия продавца, индивидуализирующих его как
Особенная часть
226 коммерсанта на рынке (вывеска, фирменный стиль, аббревиатура
фирмы). Все эти условия расширяют возможность успешной коммерческой
деятельности покупателя. Нередко эффективность перечисленных
условий непосредственно зависит от «узнаваемости»
продавца на рынке.
Классическим примером договора о франшизе являются контракты,
заключаемые лицами, желающими открыть рестораны с
истемы MacDonalds или супермаркеты типа KEYMarket, Sears,
Bradless.
Как правило, продавец берет на себя обязанность по обустройству
торговых заведений покупателя, подготовке его персонала. Установление
многосторонних организационно-хозяйственных связей
участников договора приводит к тому, что фирма-покупатель становится
звеном разветвленной коммерческой сети продавца. В контракт
вводится также договорное условие о праве контроля со стороны
продавца за продажами покупателя, в частности проверка его
коммерческой документации.
Кроме условия об исключительности, договор о франшизе содержит
наличие условий о коммерческой, технической и организационной
помощи со стороны продавца привилегированному покупателю
при перепродаже товаров или оказании услуг третьим лицам.
В оказании такой помощи заинтересованы обе стороны договора.
Вообще договор о франшизе является чрезвычайно эффективным
инструментом организации международной торговли, поэтому огромное
количество фирм розничной торговли организуют свои коммерческие
связи с фирмами-поставщиками на базе именно договора
о франшизе.
В ГК РФ отсутствуют и договор об исключительной продаже
товаров, и договор о франшизе. Глава 54 ГК РФ регулирует договор
коммерческой концессии. Анализ положений этой главы позволяет
утверждать, что коммерческая концессия по российскому
праву представляет собой практически полный аналог договора о
франшизе, как он определен в праве западных стран. Условия об
исключительности в принципе перечислены в ст. 1033 ГК «Ограничения
прав сторон по договору коммерческой концессии». При
этом любое из перечисленных ограничений может быть признано
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
недействительным по требованию антимонопольного органа или 227
иного заинтересованного лица, если какое-либо условие противоречит
антимонопольному законодательству.
6 . 1 3 . 1 Договор о лизинге
Договор о лизинге (contract of leasing) представляет собой специфическую
форму договора имущественного найма, регламентирующую
использование машинно-технических изделий в международном
и национальном хозяйственном обороте. Договор о лизинге
появился в 20 —30-х годах XX в. в США; после Второй мировой
войны этот договор стал приеняться в деловой практике стран Западной
Европы и в Японии; в настоящее время лизинг используется
практически во всем мире. Особую роль в формировании теории
лизинга сыграло развитие железнодорожных перевозок и каменно- ^^^Я
угольной промышленности. 'ШЯ.
«Отцом» американского лизинга считается Генри Шонфельд,
организовавший в 1952 г. первую лизинговую фирму. В настоящее
время это одна из крупнейших в мире лизинговых компаний —
United States Leasing International Inc.
Широкое распространение лизинговых операций привело к
принятию Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге
1988 г., разработанной под эгидой УНИДРУА (Россия участвует).
Основная цель Конвенции — устранить барьеры на пути развития
международного финансового лизинга. В национальном законодательстве
нормы о лизинге есть лишь в немногих странах
(Франция — Закон 1966 г., Великобритания — Акт об аренде-продаже
1965 г., Канада — гл. 3 ГК Квебека 1994 г. «О лизинге»). На
законодательном уровне регулируется практически только финансовый
лизинг (ст. 665 — 670 ГК РФ). В ЕТК США предусмотрены нормы,
выделяющие финансовый лизинг в отдельный вид договора, хотя
в США, как и в большинстве других стран (ФРГ, Япония и др.),
лизинг в основном регулируется посредством судебной практики.
По поводу самого термина «лизинг» ни в доктрине, ни в законодательстве,
ни в практике еще не достигнуто единообразия. Отно-
Особенная часть
228 шения, лежащие в основе лизинга, именуются: кредит-аренда, финансовая
аренда, операции по финансовой аренде, аренда-амортизация
(Франция, Италия); договор имущественного найма-финансирования
(Бельгия); финансовая аренда, договор кунли-продажи-
аренды (Россия).
Практика и доктрина выделяют две формы лизинга: финансовый
(подлинный — financial lease) и операционный (эксплуатационный
— operating lease. Финансовый лизинг представляет собой
одну из основных форм финансирования международных коммерческих
операций. Основной характерной особенностью финансового
лизинга, отличающей его от договора имущественного найма, является
охват неизмеримо более сложного комплекса хозяйственно-
экономических отношений, участниками которых выступают не
две, а три стороны: изготовитель машин или оборудования (фирма-
продуцент), лизинговая фирма (наймодатель), фирма-пользователь
(наниматель). Наймодателем выступают специализированные
лизинговые фирмы (промышленные и финансовые). Промышленные
лизинговые фирмы являются либо филиалами крупных
фирм — продуцентов техники, либо независимыми фирмами, совместно
создаваемыми несколькими фирмами-продуцентами. Наиболее
крупные операции осуществляют финансовые лизинговые
фирмы, создаваемые как филиалы банков или их специализированные
подразделения. Финансовым лизингом занимаются также кредитные,
страховые и иные организации. Заемные операции лизинговых
фирм обозначаются термином «раздельный лизинг». Промышленные
и финансовые лизинговые фирмы и сам финансовый
лизинг в настоящее время играют огромную роль в международном
коммерческом обороте и развитии национальной экономики.
Эксплуатационный лизинг значительно ближе к договору имущественного
найма, но обладает рядом отличительных особенностей,
отграничивающих этот договор и от простой аренды, и от финансового
лизинга:
1. Договор эксплуатационного лизинга заключается на срок,
значительно меньший полного срока амортизации имущества. По
истечении срока действия договора его объект снова сдается внаем.
Тема 6, Право внешнеэкономических сделок
2. Наниматель не имеет права на приобретение имущества в соб- 229
ственность.
3. Наймодатель, как правило, обязан оказывать услуги по поддержанию
имущества в рабочем состоянии. С этой точки зрения
эксплуатационный лизинг делится на «чистый» лизинг и лизинг с
«полным обслуживанием».
Эта форма лизинга осуществляется на базе двух или нескольких
договоров, прежде всегокупли-продажи и аренды. В связи с этим
эксплуатационный лизинг часто определяется как договор аренды-
продажи. По договору купли-продажи лизинговая фирма приобретает
оборудование в собственность с целью сдачи этого имущества в
аренду. По договору имущественного найма (собственно лизинг)
лизинговая фирма — собственник оборудования — сдает его внаем
промышленной фирме (или индивидуальному пользователю). Именно
эта неразрывная связь двух операций — купли-продажи имущества
и сдачи его в аренду — дает основание для определения экс- //Ш!!!,
плуатационного лизинга как договора аренды-продажи. '••Illltllt
Лизинговая операция может сопровождаться и другими договорными
отношениями. Распространена практика осуществления
лизинговой фирмой заемных операций по получению от какой-либо
финансовой организации кредита на сумму, необходимую для приобретения
оборудования в собственность (как правило, до 60 — 80%
стоимости имущества). Договор, при котором лизинговая фирма
приобретает товар в кредит, американская судебная практика называет
раздельным лизингом (liferaged leasing), так как операции по
сдаче в аренду осуществляются двумя и более отдельными фирмами.
Дополнительными договорными отношениями является также
соглашение нанимателя с фирмой-продуцентом о техническом обслуживании
машин или оборудования. При «чистом» лизинге обязанность
по техническому обслуживанию и ремонту целиком возлагается
на пользователя. Оборудование должно быть возвращено в
рабочем состоянии с учетом амортизации. Однако очень часто пользователь
заключает дополнительное соглашение с лизинговой фирмой,
которая, в свою очередь, договаривается с фирмой-продуцентом
о техническом обслуживании и ремонте. В данной ситуации
Особенная часть
230 операция имеет характер лизинга с дополнительными услугами (лизинг
«с полным обслуживанием»).
По поводу юридической природы и экономической сущности
договора лизинга в доктрине права высказываются различные мнения.
По одной концепции, лизинг представляет собой договор имущественного
найма с характерными особенностями. С точки зрения
иной теории, это договор купли-продажи с рассрочкой платежа между
собственником имущества и пользователем. Существует и теория,
согласно которой лизинг является договором особого рода, сочетающим
элементы аренды, займа и некоторых других договоров.
Как правило, при разрешении споров из лизинга суды применяют
общие нормы обязательственного права и по аналогии — нормы, регулирующие
куплю-продажу, заем, аренду и т.д. В экономическом
отношении лизинг чаще всего оценивается как новая форма финансовой
операции, способ осуществления капиталовложений. Лизинговая
фирма, приобретающая оборудование в собственность с целью
сдачи его в аренду, таким образом инвестирует капитал. Договор
аренды приобретает финансовый характер, поскольку наймо-
датель предоставляет нанимателю финансовый кредит с особыми
условиями его погашения. Такая оценка лизинга позволяет называть
этот договор кредит-наем или наем-финансирование.
Содержание лизинговой операции сводится к следующему:
1. Наниматель выбирает фирму-продуцента и непосредственно с
ней согласовывает условия купли-продажи. Лизинговая фирма в
этих переговорах не участвует.
2. Лизинговая фирма получает от будущего нанимателя готовое
досье по результатам коммерческих переговоров и подготавливает
проект договора купли-продажи.
3. Наниматель поручает (в форме подписи) лизинговой фирме
заключить договор купли-продажи по согласованным спецификациям.
4. После заключения договора купли-продажи наниматель (как
уполномоченное лицо) контролирует комплектность поставки, качество
оборудования и т.д. Наниматель обязан информировать
лизинговую фирму о соответствии объекта поставки условиям договора.
Тема 6. Право внешнеэкономических сделок
Хотя эксплуатационный лизинг чрезвычайно близок к имущсст- 231
венному найму, это два различных договора. Основные отличия между
лизингом и договором имущественного найма заключаются в
следу юн^ем:
1. В организационно-экономическом плане в пользование сдается
технический объект, специально приобретенный в собственность
лизинговой фирмой по просьбе нанимателя.
2. Договор о лизинге обычно заключается на твердо установленный
длительный срок, как правило, охватывающийвесь срок амортизации
машинно-технического оборудования (полный срок расчетной
амортизации).
3. Договор о лизинге не может быть расторгнут в одностороннем
порядке; платежи должны иметь место в течение всего срока его
действия. Однако в процессе эксплуатации имущество может устареть
и обесцениться, например, вследствие появления новых техно-
Л0ГР1Й. На этот случай в договоре специально устанавливается возможность
досрочного приобретения нанимателя имущества в собственность
для его перепродажи или обмена на более совершенную
модель с доплатой.
4. Платежи за пользование устанавливаются на период, составляющий
большую часть экономической жизни имущества (принятый
расчетный срок полной амортизации — 10—15 лет). Сроки
платежей могут определяться и на период в 4 —7 лет, что позволяет
наймодателю сравнительно быстро возвратить затраты на приобретение
имущества.
5. Наниматель по истечении срока действия договора обладает
правом выбора: выкупить имущество по остаточной стоимости
( 5 - 6% первоначальной стоимости), либо возвратить его лизинговой
фирме, либо возобновить контракт на условиях выплаты сниженных
платежей. Размер платежей включает плату за амортизацию
имущества, проценты по кредиту, оплату услуг лизинговой
фирмы. Общая сумма платежей превышает стоимость имущества и
его покупную цену. Это превышение представляет собой чистую
прибыль лизинговой фирмы.
6. Лизинговая фирма освобождена от некоторых обычных для
наймодателя обязанностей. Это проявляется в исключительно фи-
Особенная часть
232 напсовом характере операции. Наниматель несет дополнительные
обязанности: на нем лежат все риски порчи или гибели имущества,
хотя он не является собственником объекта. На нанимателя возлагаются
все эксплуатационные риски и обязанности по ремонту
(текущему и капитальному) технического объекта. Это условие
имеет важное значение ввиду длительных сроков эксплуатации
имущества.
Повсеместное распространение лизинга в экономическом обороте
объясняется как его выгодами для участников коммерческого
оборота, так и поощрением развития лизинговых операций со стороны
государства, которое расценивает их как эффективное средство
ускорения научно-технического прогресса и развития национальной
экономики. Лизинг представляет собой чрезвычайно выгодную
форму сдачи машинно-технического оборудования внаем. Значительный
уровень прибылей обеспечивается прежде всего высокой
оплатой эксплуатации техники пользователем. Повышенные расчетные
нормы амортизации объекта, сдаваемого внаем, приводят к
тому, что вложенные лизинговыми фирмами затраты на приобретение
объекта в собственность возвращаются к инвесторам в первые
же годы действия договора. Кроме того, государство вводит налоговые
скидки на прибыль, получаемую лизинговыми фирмами: из налогообложения
изымается часть, приходящаяся на амортизационные
отчисления.
Для пользователей техники лизинг представляет собой инструмент
оперативной замены производственных фондов, приобретения
дорогостоящего оборудования без крупных единовременных затрат,
необходимых для покупки такой техники.
Для государства финансовое поощрение лизинга стиму./1ирует
продажу новой техники. Лизинговые фирмы увеличивают свои капиталовложения
в эти операции, а фирмы-пользователи получают
возможность постоянного обновления производственных фондов.
Тема 7. Право международных перевозок
7 тема
7.1.
ПРАВО МЕЖДУНАРОДНЫХ
ПЕРЕВОЗОК
Общие положения права международных
перевозок
Договор международной перевозки представляет собой особый
вид внешнеэкономических сделок. Специфика этого договора обусловлена
особенностями транспорта как естественной монополии
государства. Договор международной перевозки включает в себя
публично-правовой (определение статуса транспортной среды) и
частноправовой (непосредственная организация самой перевозки)
аспекты. Кроме того, перевозка предполагает применение системы
обязательного страхования гражданской ответственности. Международная
перевозка - это перевозка грузов и пассажиров между
двумя и более государствами, выполняемая на условиях заключенного
между ними международного соглашения. Специфика правового
регулирования состоит в том, что основные вопросы перевозки
решаются в международных соглашениях (международных транспортных
конвенциях), содержащих унифицированные материально-
правовые и коллизионные нормы. При отсутствии международного
договора перевозка с пересечением границ не является международной
и регулируется национальным законодательством. Договор
перевозки - это вторичная внешнеторговая сделка, обслуживающая
общую систему товародвижения.
Виды международных перевозок: железнодорожным, автомобильным,
воздушным, водным (речным и морским) видами транспорта.
Существует еще трубопроводный транспорт, но его использование
не представляет собой договор перевозки (отсутствует
центральная сторона этого договора — перевозчик). Серьезной спецификой
обладают транзитные, смешанные, контейнерные и комбинированные
международные перевозки. В развитии и совершенствовании
правового регулирования международных перевозок большую
роль играют универсальные и локальные международные
организации (ИМО, ИКАО, КВТ, МТП и др.).
233
Особенная часть
234 Особенности применимого к договору международной перевозки
нрава заключаются в действии общих коллизионных привязок (закон
места нахождения вещи, совершения договора, причинения
вреда) и их трансформации в специальные (закон дороги отправления;
порта назначения; места столкновения судов; закон дороги, к
которой предъявлены претензии; дороги, изменяющей договор перевозки
и тлг). Автономия воли является генеральной коллизионной
привязкой договора международной перевозки как вторичной
внешнеторговой сделки. При отсутствии соглашения сторон о нраве
применяется критерий наиболее тесной связи, который нонимается
как закон места жительства или основного места деятельности той
стороны отношения, которая осуществляет исполнение, имеющее
решающее значение для содержания договора (право страны перевозчика
— поди. 6 п. 3 ст. 1211 ГК РФ).
7 . 2 . Международные железнодорожные
I перевозки
Международная железнодорожная перевозка — это перевозка
грузов и пассажиров между двумя и более государствами па условиях
международной железнодорожной конвенции. Железнодорожные
перевозки в отсутствие международного транспортного соглашения
не являются международными, а имеют национально-правовой
характер. Такая перевозка разбивается на несколько этапов и
оформляется несколькими договорами перевозки: следование до
пограничной стангщи - но закону государства места отправления,
после пересечения границы - но национальному праву соответствующего
иностранного государства и т.д. Международные железнодорожные
конвенции могут иметь как межправитстьственный, так и
межведомственный характер. Наряду с этими конвенциями заключаются
специальные соглашения вспомогательного характера, регулирующие
исключительно отношения между железными дорогами и
не создающие права и обязанности для сторон в договоре перевозки.
На практике распространено также сочетание согланлений заинтересованных
железных дорог и норм национального права (например,
Р1нтерфриго — Европейское международное общество. но
Тема 7. Право международных перевозок
эксплуатации вагонов для перевозки скоропортящихся грузов - 235
юридргческое лицо бельгийского права).
Общепризнанное положение - при наличии железнодорожной
конвенции применение национального законодательства допускается
только при отсылке к нему в самой конвенции либо по вопросам,
в конвенции не урегулированным. Особенности коллизионного регулирования
международного железнодорожного сообщения заключаются
в совмещении действия в каждом договоре нескольких
коллизионных начал. Чрезвычайно распространенной яв.тяется трансформация
общих коллизионных привязок (закон места нахождения
вещи, места совершения договора) в специальные (закон дороги отправления,
следования, транзита, назначения и т.д.). Правовое регулирование
железнодорожных перевозок предполагает возможность
автономии воли при выборе применимого права и юрисдикции.
Разновидности общего понятия международной железнодорожной
перевозки: прямое международное сообщение, непрямое или
ломаное сообщение, соседские перевозки, транзитные перевозки,
сквозные перевозки, бесперегрузочные и перегрузочные международные
перевозки, перевозки груза с переотправкой. tiSllli
Многосторонние ____международные соглашения о железнодорожных
перевозках заключаются только на региональном уровне. В Западной,
Центральной и Восточной Европе действуют Бернские конвенции
о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (СИМ) и о
железнодорожных перевозках пассажиров и багажа 1923 г. (СИВ).
Эти конвенции неоднократно пересматривались: в 1966 г. было принято
Дополнительное соглашение к СИВ, а в 1970 г. — к СИМ.
В 1980 г. была созвана специальная Конференция по пересмотру
Бернских конвенций, которая завершилась принятием КОТИФ —
Соглашения о международных железнодорожных перевозках 1980 г.,
содержащего объединенный текст СИМ и СИВ. В качестве Приложения
к КОТИФ разработаны Международная пассажирская конвенция
(Приложение А — Единые правила МПК) и Международная
грузовая конвенция (Приложение В — Единые правила МГК).
К МГК принято специальное дополнение — Правила международного
грузового сообщения, представляющие собой служебную инструкцию
к КОТИФ. В рамках КОТИФ создана Бернская организация
Особенная часть
236 международного железнодорожного транспорта. При расчетах по
международным железнодорожным перевозкам в основном используются
«специальные права заимствования» (СПЗ) — международная
валютная единица, установленная в 1967 г. МВФ. В КОТИФ
участвуют не только европейские страны, но и отдельные государства
Азии и Африки. Положения КОТИФ применяются при
перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Западной
Европы и из них в Россию.
КОТИФ распространяются не только на железнодорожное, но и
на смешанное железнодорожно-водно-воздушное сообщение. Нормы
МПК и МГК имеют диспозитивный характер: установлена возможность
изменения условий перевозок посредством отдельных двусторонних
соглашений и норм национальных законов. В КОТИФ довольно
много специальных коллизионных привязок (закон дороги
отправления груза, дороги следования груза, дороги назначения
груза). Предусмотрены и применение закона страны суда, и широкая
возможность автономии воли.
Россия также участвует в многосторонних международных региональных
соглашениях по железнодорожным перевозкам — в Соглашении
о международном грузовом сообщении (СМГС) и Соглашении
о международном пассажирском сообщении (СМПС) 1951 г.
(действуют в редакции 1992 г.). Для смешанных перевозок по правилам
СМГС заключаются специальные соглашения. Сфера действия
СМГС и СМПС — бывшие социалистические государства Восточной
Европы и Азии, бывшие союзР1ые республики СССР. СМГС
и СМПС содержат императивные уфицированные материально-
правовые и коллизионные нормы. Недействительны все двусторонние
соглашения, отступающие от правил СМГС и СМПС. Виды
специальных коллизионных привязок в этих соглашениях: закон
дороги отправления груза; дороги следования груза; дороги, изменяющей
договор перевозки; дороги, где груз был задержан; дороги
назначения груза; дороги, к которой предъявляются претензии. Установлена
невозможность для сторон выбора применимого права и
иных коллизионных привязок. Применение национальных законов
допустимо только по вопросам, не урегулированным в соглашениях.
Между участниками СМГС и СМПС действует также специаль-
Тема 7. Право международных перевозок
ное Соглашение о международном прямом и смешанном железнодо- 237
рожно-водном грузовом сообщении 1960 г. (МЖВС).
В рамках СНГ создан Совет по железнодорожному транспорту
государств-участников (межгосударственный орган СНГ). В 1997 г.
заключено Соглашение между железнодорожными администрациями
государств — участников СНГ и государств Балтии об особенностях
применения отдельных норм СМГС и Приложения к нему.
Россия имеет целую систему двусторонних соглашений о международном
железнодорожном грузовом и пассажирском сообгце-
нии с разными странами: с Турцией, Финляндией, Ираном, Австрией
и др. Провозная плата по всем международным железнодорожным
перевозкам России устанавливается по ставкам МТТ
(международный транзитный тариф). Льготные провозные платежи
закреплены в российско-финляндском соглашении. По Транссибирской
магистрали грузоперевозки осуществляются сквозными ускоренными
контейнерными поездами — «Западный ветер» и «Восточный
ветер».
7.3. правовые отношения в сфере
международных железнодорожных
перевозок
Железнодорожная перевозка возможна при наличии обычных
перевозочных средств, и ей не препятствуют обстоятельства, которые
дорога не может предотвратить или устранить. Компетентные
органы железной дороги вправе прекратить движение, запретить
или ограничить прием определенных грузов к перевозке, если этого
требуют интересы общественного блага или условия производственной
деятельности.
Нуждающиеся в упаковке грузы отправитель обязан предъявить
в упакованном виде, обеспечивающем их сохранность. При невыполнении
этого требования дорога может отказать в приеме груза
или потребовать внесения соответствующей отметки в железнодорожную
накладную. Огправ1ггель вправе составить общее заявление
о недостатках тары. Вес и порядок погрузки определяются правилами
дороги отправления. Отправигель несет штрафную ответствен-
Особенная часть
238 ность за неправильное наименование груза и перегрузку подъемной
силы вагона.
Таможенные процедуры выполняет перевозчик, если они не возложены
на отправителя в соответствии с накладной. Провозные
платежи оплачиваются по международным или национальным тарифам.
Отправитель определяет, какие платежи лежат на нем, а какие
— на грузополучателе (свобода франкировки). Это право во
многих случаях ограничено в соответствии с соглашениями железных
дорог. Срок доставки исчисляется по правилам международных
железных дорог, но не может превышать сроков, установленных
в международной транспортной конвенции. Течение сроков
приостанавливается, если движение прекращено не по вине перевозчика.
Получатель не обязан принимать прибывший в его адрес груз, но
принявший груз получатель обязан оплатить падаюш.ие на него провозные
платежи. При несохранности груза оформляется акт, составление
которого является обязанностью железной дороги. Грузовладелец
вправе требовать судебной проверки состояния прибывшего фуза. Получатель
теряет право требования к перевозчику, если при выдаче груза
акт не был составлен. В отношении скрытых недостатков допускается
составление акта в течение семи дней после выдачи груза, но получатель
должен доказать, что несохранность имела место во время
перевозки.
Перевозчикнесет ответственность за сохраньюсть и просрочку доставки
груза. Применительно к грузу различаются два вида «особых
опасностей для груза», за предотвращение которых отвечает перевозчик,
— утрата и несохранность. Кроме того, особой опасностью для
груза считается погрузка его в вагон с очевидными неисправностями.
Судебная практика допускает использование в спорах о несохранности
свидетельских показаний, например, в части оценки груза. В ос-
талыюм действуют правила страны места вьщачи груза. При несохранности
груза возмещерше определяется по рыночной цене. При
утрате груза на перевозчика падает также возмещение провозных платежей
и таможенных сборов. Если имела место просрочка в доставке
груза, железная дорога выплачивает штраф. При наличии убытков
они должны возмещаться в пределах двойной провозной платы.
Тема 7. Право международных перевозок
Если несохранность груза или его несвоевременная доставка вы- 239
званы умыслом перевозчика, он обязан полностью возместить убытки.
При наличии грубой вины перевозчика предел выплачиваемого возмещения
повышается. Предоставление льготных провозных платежей
снижает предел ответственности железной дороги. Перевозчик несет
ответственность за утрату транспортной документации, неправильное
ее использование, невыполнение указаний грузовладельца об изменении
условий договора перевозки при наличии его вины в пределах
стоимости груза. За неправильное определение пути следования груза
и применимые тарифы железная дорога несет ответственность только
в случае наличия грубой вины.
Перевозчик освобождается от ответственности, если несохранность
или несвоевременная доставка были вызваны обстоятельствами,
которые железная дорога не могла избежать и последствия которых не
могла предотвратить. В подобных случаях бремя до1сазывания лел<:ит
на железной дороге. Перевозчик не отвечает также за несохранность
груза при наличии особых опасностей для него: недостатки тары, погрузка
и выгрузка самим клиентом, естественные свойства груза, внесение
неправильных сведений в накладную. Здесь бремя доказывания
вины возложено на грузовладельца.
Если обязательное претензионное производство предусмотрено в
национальном законодательстве, оно применяется и при международных
перевозках. При просрочке в доставке груза претензии должны
заявляться в течение 60 дней с момента получения груза. Претензии и
иски могут заявляться только участниками договора перевозки и направляться
железной дороге (отправления, назначения, или дороге,
на которой имело место обстоятельство, послужившее основа!HICM
предъявления претензий). Исковая давность составляет один год; при
наличии умысла перевозчика и по спорам о возмещении за реализованный
груз — два года.
7.4.1 Международные автомобильные перевозки
Правовой статус наземной транспортной среды неразрывно связан
с правовым статусом государственной территории. Суверенитет
государства полностью распространяется на принадлежащие ему
Особенная часть
240 территориальные образования и предопределяет специфику правового
режима наземной перевозки. Организация автомобильного сообщения
самым тесным образом связана с нормами национального
публичного права. Международное автомобильное сообщение, кроме
того, обладает особой спецификой: автотранспортное средство
пересекает границы и следует по дорогам разных государств, т.е.
существует необходимость установления единообразных правил дорожного
движения, единой системы дорожных знаков и сигналов.
Международная автомобильная перевозка — это перевозка грузов
и пассажиров автотранспортным средством на основе международного
договора, при которой пункт отправления находится на
территории одного государства, пункт назначения — на территории
другого, а также перевозки транзитом. Соглашение о международной
автомобильной перевозке представляет собой особый вид внешнеторговых
сделок, особое коммерческое соглашение: автоперевозки
обычно осуществляются не сторонами контракта, а связанными с
ними фирмами, которые могут сами заключать договор автоперевозки.
Наиболее характерным юридическим признаком этих соглашений
является их природа как двойной внешнеторговой сделки.
Международные многосторонние соглашения в сфере международных
автомобильных перевозок принимаются на региональном
уровне. В Европе действует целая система международных договоров,
регулирующих автоперевозки: Конвенция о дорожном движении
1949 г. (действует в части организации дорожного движения) и
Протокол к ней о дорожных знаках и сигналах 1949 г.; Конвенция о
дорожном движении 1968 г. (закрепляет единообразную систему
дорожных знаков и сигналов, единую разметку дорог); Европейское
соглашение 1971 г., дополняющее Конвенцию о дорожном движении
1968 г.; Протокол о дорожных знаках и сигналах 1968 г.; Европейское
соглашение о международной дорожной перевозке
опасных грузов (ДОПОГ) 1957 г.; Европейское соглашение о международных
автомагистралях (СМА) 1975 г. (регулирует организацию
использования автомагистралей); Соглашение о международных
перевозках скоропортящихся пищевых продуктов и о специальных
трансгюртных средствах, предназначенных для этих перевозок,
1970 г.
Тема 7. Право международных перевозок
Среди региональных европейских соглашений основную роль в 241
правовом регулировании международных автомобильных перевозок
играют Женевская конвенция о договоре международной дорожной
перевозки грузов (КДПГ или ЦМР) 1956 г. и Женевская
таможенная конвенция 1975 г. о международной перевозке грузов с
использованием карнетов TIR (книжек МДП) (Конвенция МДП).
В КДПГ произведена унификация условий международной дорожной
перевозки грузов. Область применения КДПГ — регулирование
взаимоотношений перевозчика и грузовладельца, порядок приема
груза к перевозке и его выдача в месте назначения. Сфера действия
КДПГ: все договоры дорожной перевозки грузов за вознаграждение
посредством транспортных средств (автомобили, автомобили с полуприцепами,
прицепы и полуприцепы), когда место погрузки и место
доставки груза находятся на территории двух разных государств,
хотя бы одно из которых является участником Конвенции.
КДПГ применяется и в тех случаях, когда перевозки производятся
государствами или правительственными учреждениями.
В КДПГ закреплены подробные правила обо всех основных ус-
ловиях перевозки; установлен перечень перевозок, к которым Конвенция
не применяется (перевозкапочты и покойников; перевозка
обстановки и мебели при переездах; та часть смешанной перевозки,
которая относится к водной, воздушной и железнодорожной перевозке
без перегрузки). Применение Конвенции не зависит от места
жительства и национальности сторон договора. Нормы КДПГ имеют
императивный характер — отступление от ее положений недействительно;
стороны не вправе изменять ее правила в более узких
соглашениях (ст. 4). КДПГ представляет собой конгломерат материально-
правовых и коллизионных норм. Коллизионное регулирование
предусматривает применение общих и специальных коллизионных
норм: автономия воли, закон суда, закон места отправления
и места нахождения груза (общие); закон места нахождения главного
управления предприятия ответчика, закон места нахождения
конторы, заключившей договор, закон места предъявления груза
перевозчику (специальные).
Женевская таможенная конвенция 1975 г. о международной перевозке
грузов е использованием карнетов TIR (книжек МДП)
Особенная часть
242 (Конвенция МДП) определяет порядок оформления таможенных
формальностей и процедуру таможенного досмотра при международной
дорожной перевозке грузов. Основной атрибут Конвенции
— книжка МДП (единый таможенный документ), обладатель
которой пользуется преимуществом первоочередного таможенного
оформления (знак TIR). В государствах-участниках действуют специальные
институты гарантийного объединения для защиты лиц,
использующих процедуру МДП при международной дорожной перевозке
грузов. В России создана Ассоциация международных автомобильных
перевозчиков РФ (АСМАП) ~ некоммерческая организация,
член Международного союза автомобильного транспорта.
АСМАП РФ — это гарантийное объединение российских международных
автомобильных перевозчиков. Конвенция МДП устанавливает
довольно жесткие требования к транспортным средствам — их
техническому состоянию, экологическим стандартам и т.д. Для приведения
норм национального права в соответствие с условиями Конвенции
в России принято Постановление Правительства РФ от 18 декабря
1997 г. №1567 «Об обеспечении исполнения Таможенной конвенции
о международнойперевозке грузов с применением книжки
МДП».
Основой современного национального законодательства РФ в
сфере международных автомобильных перевозок является Федеральный
закон РФ «О государственном контроле за осуществлением
международных автомобильных перевозок и об ответственности
за нарушение порядка их выполнения» 1998 г. Закон регулирует
порядок международных транзитных автомобильных перевозок иностранными
перевозчиками по территории РФ; процедуру выдачи и
получения российских, иностранных и многосторонних разрешений
(«дозволов»). Общее правило — разрешение на автомобильные перевозки
по территории одного государства выдается иностранным
перевозчикам на условиях взаимности. Деятельность в области международных
автомобильных перевозок подлежит обязательному
лицензированию. Общие правила перевозки грузов автомобильным
транспортом регулируются и гл. 40 ГК РФ.
Россия участвует в большом количестве двусторонних международных
договоров о международном автомобильном сообщении.
Тема 7. Право международных перевозок
Все эти соглашения содержат общие положения — устанавливается 243
разрешительная система международных автомобильных перевозок
пассажиров, багажа и грузов, разрешаются вопросы перевозок в
третьи страны и из них (например, российско-австрийское соглашение
о международном автомобильном сообщении). Перевозки в третьи
страны и из них осуществляются на основе «стандартной международной
лицензии», выдаваемой с разрешения Европейской
Конференции министров транспорта (ЕКМТ). С 1997 г. Россия является
членом ЕКМТ.
7.5. Правовые отношения в сфере
международных автомобильных перевозок
Договор дорожной перевозки устанавливается накладной. Отсутствие,
потеря или неправильное составление накладной не отражаются
ни на действительности, ни на существовании договора перевозки,
к которому в данном случае применяются нормы КДПГ.
Если подлежащий перевозке груз должен быть погружен на различные
автомобили либо если речь идет о разного рода грузах или о
разных партиях грузов, отправитель (перевозчик) имеет право требовать
составления такого количества накладных, которое соответствует
количеству используемых автомобилей либо количеству разных
грузов или разных партий грузов. Накладная, если не доказано
противного, имеет силу договора относительно его условий и принятия
груза перевозчиком. При отсутствии в накладной обоснованных
перевозчиком оговорок действует презумпция, что в момент принятия
груза перевозчиком груз и его упаковка внешне были в исправном
состоянии; число грузовых мест, их маркировка и номера соответствовали
накладной.
Отправитель несет ответственность за все издержки перевозки и
убытки, причиненные ему вследствие неточности и недостаточности
указаний, которые он должен был внести в накладную. Отправитель
вправе требовать от перевозчика проверки веса груза и содержимого
грузовых мест. Отправитель обязан до доставки груза присоединить
к накладной или предоставить в распоряжение перевозчика
необходимые документы и сведения, требуемые для выполнения
Особенная часть
244 таможенных или иных формальностей (проверка правильности и
полноты этих документов не входит в обязапности перевозчика).
Отправитель несет ответственность перед перевозчиком за всякий
ущерб, который МО лат быть причинен вследствие отсутствия,
недостаточности или неправильности этих документов и сведений
(за исключением случаев вины перевозчика).
По прибытии груза в место назначения получатель имеет право
требовать передачи ему второго экземпляра накладной и сдачи ему
груза на основании расписки в принятии. Право распоряжения грузом
осуществляется на следующих условиях: отправитель или получатель,
желающий осуществить это право, должен предъявить первый
экземпляр накладной с новыми инструкциями для перевозчика;
возместить расходы и ущерб, вызва1П1ые выполнением этих
инструкций. Выполнение таких инструкций должно быть возможным
в тот момент, когда их получает обязанное лицо; выполнерп1е
инструкций не должно нарушать нормальной работы предприятия
перевозчика и наносить ущерб отправителям или получателям других
грузов. Такие инструкции не должны приводить к разбивке
грузов.
Перевозчик имеет право на возмещение расходов,вызванных
запросом инструкций или их выполнением, если эти расходы не являются
следствием его собственной вины. Перевозчик имеет право
немедленно выгрузить груз за счет лица, управомоченного на это по
договору. После такой выгрузки перевозка считается законченной,
и перевозчик обязан осуществить хранение груза. Перевозчик имеет
право продать груз, не дожидаясь соответствующих инструкций, если
груз является скоропортящимся, или этого требует состояние
груза, И./1И хранение груза влечет за собой расходы, значительно
превышающие его стоимость, или в надлежащий срок не получено
противоположных инструкций от правомочного лица. В случае продажи
груза вырученная сумма (за вычетом необходимых расходов)
должна быть передана правомочному лицу. Если расходы превосходят
выручку, перевозчик имеет право получить причитающуюся
ему разницу.
При принятии груза к перевбзке перевозчик обязан проверить
точность накладной относительно числа грузовых мест, их марки-
Тема 7. Право международгсых перевозок
ровки И нумерации; внешнее состояние груза и упаковки; вписать в 245
накладную обоснованные оговорки, если у него не было возможности
npoBcppiTb правильность накладной. Обоснованные оговорки
касаются внешнего вида груза и его упаковки. Эти оговорки не имеют
обязательной силы для отправителя, если он намеренно не указал
в накладной их принятие. Перевозчик вправе потребовать возмещения
расходов, связанных с проверкой веса груза. Результаты
проверки вносятся в накладную. Перевозчик несет ответственность
за утерю и неправильное использование документов, указанных в
накладной.
Отправитель имеет право распоряжаться грузом: требовать от
перевозчика прекращения перевозки, изменения места или адресата
доставки (утрата этого права происходит в момент, когда второй экземпляр
накладной передан получателю). Груз признается потерянным,
если он не был доставлен в течение 35 дней по прошествии ус-
тановлерпюго срока, или в течение 60 дней со дня принятия груза
перевозчиком, если срок доставки не обусловлен в договоре.
Перевозчик несет ответственность за полную или частичную по- Jlllllllk
терю груза, за его повреждение во времяперевозки, за опоздание ШШЛ
доставки. Перевозчик освобождается от ответственности, если потеря
груза, его повреждение или опоздание произошли по вине правомочного
по договору лица или его приказа и не вызваны виной перевозчика,
дефектом самого груза либо обстоятельствами, избежать
которые перевозчик не мог и последствия которых он не мог предотвратить.
Перевозчик не вправе ссылаться на дефекты транспортного
средства или на вину лица, у которого был арендован автомобиль.
Перевозчик освобождается от ответственности, если потеря или
повреждение груза является следствием особого риска, неразрывно
связанного с одним или несколькими следующими обстоятельствами.
К ним относятся:
1. использование открытых или неукрытых транспортных средств,
если такое использование было специально оговорено в накладной;
2. отсутствие или повреждение упаковки грузов, по своей природе
подверженных порче и повреждению без упаковки или при неудовлетворительной
упаковке;
Особенная часть
246 3. перенещение, погрузка, размещение или выгрузка груза
отправителем или получателем или лицами, действующими от их
имени;
4. природа некоторых грузов, объективно подверженных полной
или частичной гибели или повреждению (поломке, ржавению,
внезапному гниению, усушке, утечке, нападению паразитов или
грызунов);
5. недостаточность или неудовлетворительность маркировки
или нумерации грузовых мест;
6. перевозка живых животных.
Если перевозчик обязан возместить ущерб, вызванный полной
или частичной потерей груза, размер подлежащей возмещению суммы
определяется на основании стоимости груза в месте и во время
принятия его к перевозке. Стоимость груза определяется на основании
его биржевой котировки; на основании его рыночной цены; на
основании обычной стоимости товара такого же рода и качества.
В случае объявления ценности груза при доставке может быть потребовано
возмещение в пределах заявленной ценности и возмещение,
соответствующее дополнительному ущербу, нанесение которого
доказано. Кроме того, может быть истребована также уплата процентов
на сумму, подлежащую возмещению. Перевозчик возмещает
также оплатуза перевозку, таможенные сборы и пошлины, прочие
расходы, связанные с перевозкой (полностью в случае потери всего
груза; в пропорции, соответствующей размеру ущерба, — при частичной
утрате).
Груз считается принятым получателем в состоянии, описанном в
накладной, если получатель принял груз и не установил его состояния
в присутствии перевозчика или в момент принятия груза, когда
речь идет о заметных потерях или повреждениях; в течение семи
дней со дня поставки груза, когда речь идет о скрытых потерях или
повреждениях. КДПГ предусматривает правило о множественности
юрисдикции: истец вправе обращаться в компетентные суды государств—
участников Конвенции; в суд обычного места жительства
ответчика или места нахождения его главной конторы, отделения
или агентства, при посредничестве которых был заключен договор
перевозки; в суд места принятия груза к перевозке или места дос-
Тема 7. Право международных перевозок
тавки. Подача иска производится в течение одного года; в случае 247
злоумышленного поступка или вины, которая по закону суда приравнивается
к злоумышленному поступку, срок устанавливается в
три года.
Поско./1ьку автотранспортное средство является источником повышенной
опасности, то при автомобильной перевозке очень важны
гарантии, предоставляемые третьим лицам на случай причинения
вреда. Автоперевозки предполагают обязательное страхование гражданской
ответственности. В Европе с 1953 г. действует международная
автомобильная страховая карточка (система «зеленой карточки
»). Страхование гражданской ответственности при международных
автомобильных перевозках осуществляется посредством
системы соглашений национальных страховых учреждений, т.е. не
международно-правовым, а частноправовым способом.
Гарантии при причинении вреда третьим лицам автотранспортным
средством предоставляются п на международрюм уровне — в
соответствии с Гаагской конвенцией о законе, применимом по делам
о несчастных случаях на дорожном движении, 1968 г. Конвенция .......
содержит унифицированные международные коллизионные нормы. ^5;Щ1?'
Основной коллизионной привязкой является матерр1альное право ?У^??:й
страны,па территории которой произошел ргесчастный сдучай. Субсидиарные
коллизионные нормы - место регистрации транспортного
средства, место обычного жительства потерпевшего. В соответствии
с Конвенцией потерпевший имеет прямой иск к страховщику
причинителя вреда.
7 . 6 . 1 Международные воздушные перевозки
Правовой режим воздушной транспортной среды — это сфера
действия публичного нрава (национального и международного). Во
всех государствах созданы специальные органы обслуживания воздушного
движения (ОВД). Основным принципом ОВД является
осуществление руководства полетом воздушного судна только одним
диспетчером. Воздушная транспортная среда поделена па суверенное
воздушное пространство конкретных государств и международное
воздушное пространство. В международном воздушном про-
Особенная часть
248 странстве установлены районы полетной информации. В пределах
района полетной информации воздушное пространство делится на
контролируемое, консультативное и воздушное пространство ограниченного
пользования (ограничительные и запретные зоны). На
межгосударственном уровне создана глобальная система управления
международным воздушным движением, основная роль в которой
отведена Международной организации гражданской авиации
(ИКАО).
Основным документом, регулируюгцим использование международного
и национального воздушного пространства, является Чикагская
конвенция о международной гражданской авиации 1944 г.
В развитии международного воздушного нрава Чикагская конвенция
сыграла ни с чем не сравнимую роль. Конвенция установила
общие правила деятельности гражданской авиации при осуществлении
международных сообщений; категории международных полетов
(регулярные и нерегулярные); определила понятие международных
рейсов и воздушных трасс. Регулярные полеты воздушных
судов, совершающих международные рейсы, осуществляются по
воздушным трассам, прохождение которых оговаривается в двусторонних
и многосторонних международных соглашениях о воздушном
сообш^ении.
Основная цель Чикагской конвенции — правовое регулирование
международных воздушных сообщенийи коммерческой деятельности.
В Конвенции закреплен перечень коммерческих свобод
воздуха: основные, дополнительные, за1грет каботажа. К Чикагской
конвенции принято 18 приложений. На основе Когнзенции создана
Международная организация гражданской авиации (ИКАО). Устав
ИКАО является частью Конвенции. В настоящее время в рамках
ИКАО разрабатываются международные авиационные регламенты.
Юридической основой международных воздушных сообщений
являются межгосударственные соглашения (универсальные, региональные,
двусторонние): Панамериканская конвенция о коммерческой
авиации 1928 г.; Конвенция о принудительном обеспечении в
отношении самолетов 1933 г.; соглашения «бермудского типа»; Соглашения
1944 г. о международном транспортном воздушном сооб-
Тема 7. Право международных перевозок
щснии И О международном воздушном транспорте; Женевская кон- 249
венция о международном признании прав на воздушные суда 1948 г.;
Страсбургский типовой проект 1959 г.; Договор по открытому небу
СБСЕ 1992 г. Безопасность гражданской авиации обеспечивается
прежде всего на международно-правовом уровне. В этой области
большая роль ирипадлежит не только международным конвенциям,
но и международно-правовым обычаям, судебной и арбитражной
практике, национальным законам.
Варшавская конвенция 1929 г. для унификации некоторых правил
международных воздушных перевозок представляет собой основу
правовой регламентации международных воздушных перевозок.
Соглашения, дополняющие Варшавскую конвенцию: Гаагский
протокол 1955 г. (считается неотъемлемой частью Варшавской конвенции).
Гватемальский протокол 1971 г. о внесении изменений в
Варшавскую конвенцию, Гвадалахарская конвенция 1961 г. об унификации
некоторых правил, касающихся международных воздушных
перевозок (установила понятие «фактический перевозчик»),
Монреальский протокол 1975 г.. Монреальское временное соглаше- «^^в
ние авиакомпаний 1966 г.. Монреальское соглашение 1999 г. для WiilllllllH
унификации некоторых правил международных воздушных перево- ^^''ЩШШ.
зок. Совокупность норм этих соглашений в целом составляют Варшавскую
систему регулирования международных воздушных перевозок.
Определением конкретных условий международных воздушных
перевозок занимается Международное агентство воздушного
транспорта (ИАТА) — специальная неправительственная организация,
объединение авиакомпаний государств — членов ИКАО.
При осуществлении воздушных сообщений между государствами
возникают проблемы, связанные с правовым статусом воздушных
судов, ответственностью перевозчика за причинение вреда
третьим лицам, столкновением и спасанием воздушных судов. В целях
устранения коллизий норм национального права, создания гарантий
для перевозчика и его кредиторов принято несколько международных
соглашений. Женевская конвенция 1948 г. о международном
признании прав на воздушные суда направлена на
обеспечение прав лиц и организаций, предоставивших кредит при
приобретении воздушных судов. Основное содержание Конвен-
Особенная часть
250 Ции — нормы о признании залоговых прав на воздушные суда, о
порядке продажи судна во исполнение судебного решения для удовлетворения
прав кредитора.
Конвенция 1933 г. об унификации правил о мерах принудительного
обеспечения в отношении самолетов относит к таким мерам решения
суда или органа государственного управления, позволяющие
задержать самолет, если решение о применении таких мер вынесено
не в порядке общего судопроизводства. Такие меры не должны применяться
к воздушным судам, используемым исключительно на государственной
службе на регулярных линиях, а также к самолетам,
готовым к отлету с пассажирами и грузами.
Римская конвенция 1952 г. о возмещении вреда, причиненного
иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности
земли, определяет, что ответственность наступает независимо от вины
владельца воздушного судна. Случаи освобождения от ответственности:
причинение вреда является следствием вооруженного
конфликта или гражданских беспорядков; владелец воздушного
судна не мог им воспользоваться на основании акта публичной власти;
наличие вины потерпевшего. Предел ответственности судовладельца
ограничен максимумом, размер которого зависит от веса судна.
Конвенция предусматривает предоставление владельцу воздушного
судна гарантии ответственности, которая должна иметь форму
страхования ответственности, гарантии банка или депозита соответствующей
суммы. В Конвенции закреплены также подробные правила
о порядке заявле1П1Я исков и исполнения судебных решений.
Варшавская конвенция 1929 г. — первостепенный международно-
правовой источник права международных воздушных перевозок.
В Конвенции дано определение международной воздушной перевозки
— это перевозка, при которой хотя бы один из пунктов
посадки находится на территории другого государства. Сфера применения
Варшавской конвенции: перевозки грузов, пассажиров, багажа,
комбинированные перевозки. Конвенция не распространяется
на воздушные перевозки между государствами — участниками Конвенции
и государствами, в ней не участвующими; не применяется к
перевозкам почты. Действие Варшавской конвенции распространяется
на следующие воздушные перевозки:
Тема 7. Право международных перевозок
1. Место отправления и место назначения независимо от пере- 251
рыва в перевозке расположены на территории двух государств —
участников Конвенции.
2. Место отправления и место назначения находятся на территории
одного государства — участника Конвенции, но остановка предусмотрена
на территории другого государства, возможно, и не участвующего
в Конвенции.
В международном воздушном сообщении часто используются
перевозки, выполняемые последовательно несколькими перевозчиками.
С точки зрения Варшавской конвенции такая перевозка рассматривается
как единая, независимо от того, как она оформлена —
одним или несколькими договорами. При смешанных перевозках
положения Варшавской конвенции должны применяться только к
воздушной части перевозки. Однако на основе соглашения сторон в
воздушно-перевозочный документ можно включить условия, относящиеся
к иным видам перевозок.
Варшавская конвенция устанавливает правило множественности
юрисдикции (альтернативную международную подсудность):
иск может быть подан по выбору истца в компетентный суд любого
государства-участника; в суд по месту жительства перевозчика; по
месту нахождения главного управления его предприятия;по месту
нахождения конторы, заключившей договор перевозки; в суд места
назначения. Эта норма имеет императивный характер — недействительны
все соглашения, изменяющие установленные в Конвенции
правила о подсудности.
Допускаются, однако, два исключения: в силу специального соглашения
между перевозчиком и пассажиром может быть повышен
предельный размер ответственности перееозчика; при перевозках
грузов может быть заключено арбитражное соглашение в пределах
установленной Конвенцией территориальной компетенции судов.
Гватемальский протокол 1971 г. дополняет правила подсудности
для пассажирских воздушных судов: иск может быть предъявлен
по месту жительства пассажира, если перевозчик имеет в этом государстве
свое учреждение.
Основное содержание Варшавской конвенции — это унифицированные
материальные нормы императивного характера. В Кон-
Особенная часть
252 венции практически отсутствуют общие коллизионные привязки,
есть лишь незначительное количество коллизионных привязок по
частным вопросам (и все они предусматривают исключительное
применение закона места суда). Положения Варшавской конвенции
в настоящее время имплементированы в национальное законодательство
большинства государств мира.
Положения Варшавской конвенции об ответственности перевозчика,
выработанные в период становления гражданской авиации, уже
давно устарели, и большинство последующих соглашений Варшавской
договорной системы направлены именно на повышение пределов
ответственности перевозчика. Первое повышение предела ответственности
перевозчика закреплено в Гаагском протоколе 1955 г., — в два
раза выше по сравнению с установленным в Варшавской конвенции.
Монреальское временное соглашение авиакомпаний 1966 г. также значительно
повышает предел ответстзенности перевозчика и заменяет
принцип ответственности за вину началом объективной (абсолютной)
ответственности. Перевозчик не вправе ссылаться на обстоятельства,
которые являются основанием освобождения его от ответственности
в соответствии с Варшавской конвенцией.
Гватемальский протокол 1971 г. внес принципиальные изменения
в Варшавскую конвенцию: воздушный перевозчик несет ответственность
независимо от вины (ответственность исключается, если
вред вызван состоянием здоровья пассажира или его виной); повышен
предел ответственности перевозчика в шесть раз по сравнению
с Гаагским протоколом 1955 г. В национальном законодательстве
может быть установлено дополнительное возмещение пассажирам
при причинении вреда их здоровью. Гватемальский протокол изменил
также положения Варшавской конвенции о пассажирском билете
и условиях перевозки багажа. Монреальское соглашение 1999 г.
для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок
уточняет понятие воздушных перевозок и устанавливает
пределы ответственности перевозчика в СПЗ.
Специфика воздушного сообщения порождает сложности в определении
применимого права и установлении юрисдикции. В основном
эти вопросы регулируются посредством унифицированных
Тема 7. Право международных перевозок
материальных норм международных конвенций. Однако нередки 253
случаи и возникновения коллизионного вопроса:
1. Когда перевозка связана с государством, не участвующим в
Варшавской конвенции.
2. Если возникают вопросы, не урегулированные в Варшавской
конвенционной системе.
3. Если условия перевозки, установленные авиакомпанией, не
соответствуют национальному праву.
Национальное законодательство большинства государств не содержит
специальных коллизионных привязок для воздушного сообщения,
поэтому применяются общие коллизионные начала: закона
перевозчика, закона суда, закона флага. Закон перевозчика в праве
международных воздушных перевозок понимается традиционно —
это право, с которым воздушное сообщение имеет наиболее тесную
связь (место нахождения той стороны, чье исполнение характеризует
договор перевозки). Закон места заключения договора понимается
весьма специфически — как право страны, где был начат первый
участок полета. На правовое регулирование международных воз- ,,:,:ф1
душных перевозок оказало большое влияние морское право — при- Ь4й:0.
меняются закон флага воздушного судна и закон государства его ре- ~ФШ
гистрации.
В России действует Воздушный кодекс РФ 1997 г. Его нормы
учитывают основные положения Варшавской конвенции 1929 г.
В Кодексе определено понятие международной воздушной перевозки;
права и обязанности перевозчика, его ответственность; ответственность
владельца воздушного судна; обязательное страхование
ответственности перед третьими лицами; размеры страховых сумм.
Подробно перечислены основания прекращения договора воздушной
перевозки грузов и пассажиров по инициативе перевозчика.
Для осуществления коммерческой деятельности в области гражданской
авиации на территории РФ иностранными авиационными
предприятиями, международными эксплуатационными агентствами,
иностранными индивидуальными предпринимателями установлен
обязательный лицензионный порядок; предусмотрены определенные
ограничения прав иностранных авиапредприятий. На
территории РФ расположены представительства более 100 иностран-
Особенная часть
254 иых авиакомпаний. Россия является участницей большого количества
двусторонних международныых договоров о воздушном сообщении
(более 130). Их основа — правила Чикагской конвенции
1944 г. Во всех таких договорах предусмотрен «пакет» коммерческих
прав договаривающихся государств, их права и обязанности
(Соглашение между Правительством РФ и Правительством Словацкой
Республики о воздушном сообщении 1995 г. и Приложение к
Соглашению):
7.7. правовые отношения в сфере
международных воздушных перевозок
Воздушная перевозка оформляется проездным билетом, багажной
квитанцией, воздушно-перевозочным документом. Проездной
билет выдается при перевозке пассажиров. При перевозке зарегистрированного
багажа выдается багажная квитанция, которая может
быть объединена с проездным билетом. Проездной билет и багажная
квитанция являются свидетельством заключения договора перевозки
и его условий. Отсутствие, неправильность оформления или
утеря этих документов не влияют ни на существование, ни на действительность
договора перевозки.
Для перевозки груза оформляется воздушно-перевозочный документ,
который составляется отправителем в трех экземплярах и
вручается перевозчику вместе с грузом. Первый экземпляр подписывается
самим отправителем и имеет пометку «для перевозчика».
Второй экземпляр предназначен получателю, подписывается отправителем
и перевозчиком и следует вместе с грузом. Третий экземпляр
подписывается перевозчиком и возвращается отправителю по
принятии товара. Перевозчик должен поставить свою подпись до
погрузки товара на борт воздушного судна. Если имеется несколько
грузовых мест, перевозчик вправе потребовать от отправителя составления
отдельных воздушно-перевозочных документов для каждого
места. Воздушно-перевозочный документ, если не доказано обратного,
является свидетельством заключения договора перевозки и
принятия товара.
Отправитель отвечает за правильность сведений, занесенных в
Тема 7. Право международных перевозок
воздушно-перевозочный документ. Он несет ответственность перед 255
перевозчиком за всякий вред, понесенный по причине неправильности,
неточности или неполноты таких сведений. Отправитель обязан
предоставить сведения и документы, которые до передачи груза
получателю необходимы лля выполнения полицейских и таможенных
формальностей. Он отвечает перед перевозчиком за все убытки,
которые могли иметь место из-за отсутствия, неправильности
или неполноты таких сведений и документов (за исключением случаев
вины перевозчика). Перевозчик не обязан проверять эти сведения
и документы в отношении их точности и достоверности.
При условии выполнения всех обязательств, вытекающих из договора
перевозки, отправитель имеет право:
1) распоряжения товаром;
2) забрать товар обратно с аэродрома отправления или назначения;
3) остановить товар в пути следования при посадке;
4) дать указание о выдаче товара в месте назначения или в пути
следования другому получателю; .,,:-0
5) требовать возвращения товара на аэродром отправления, если
осуществление этого права не наносит ущерба ни перевозчику,
ни другим отправителям, и с обязательным возмещением вытекающих
из этого расходов.
Права отправителя прекращаются в тот момент, когда возникают
права получателя.
Права получателя возникают с момента прибытия товара на место
назначения.Получатель имеет право требовать от перевозчика
передачи воздушно-перевозочного документа и выдачи товара против
уплаты суммы требований и выполнения условий перевозки,
указанных в перевозочном документе. Если получатель отказывается
от принятия перевозочного документа или товара либо они не могут
быть ему вручены, то отправитель снова приобретает свое право
распоряжения. Получение багажа и товара получателем без возражений
подразумевает (если не доказано обратное), что товары были
доставлены в надлежащем состоянии.
В случае причинения вреда получатель должен направить перевозчику
возражение в установленный срок. Всякое возражение осу-
т
Особенная часть
256 ществляется посредством оговорки, нанесенной на перевозочный
документ, или иного письменного сообщения, отправленного в установленный
срок. Если утеря товара признана перевозчиком, получатель
вправе осуществлять по отношению к перевозчику права,
вытекающие из договора перевозки.
Перевозчик несет ответственность за вред, причиненный опозданием
при воздушной перевозке. Перевозчик отвечает за любой
вред, причиненный пассажиру в результате несчастного случая, если
такой случай произошел на борту воздушного судна или во время
высадки или посадки. Перевозчик несет ответственность за уничтожение,
потерю или повреждение груза, если происшествие, причинившее
вред, произошло во время воздушной перевозки.
Воздушная перевозка охватывает период времени, в течение которого
багаж или товар находятся под охраной перевозчика (на аэродроме,
на борту воздушного судна, в ином месте в случае посадки
вне аэродрома). Период времени воздушной перевозки не включает
в себя никакой сухопутной или водной перевозки, осуществленной
вне аэродрома. Однако, если подобная перевозка производится во
исполнение договора воздушной перевозки в целях погрузки, сдачи
или разгрузки, всякий ущерб считается (если не доказано обратного)
вытекающим из происшествия, имевшего место во время воздушной
перевозки.
Вина перевозчика презюмируется. Перевозчик не несет ответственности,
если докажет, что им были приняты все необходимые меры
во избежаниевреда или что такие меры было невозможно принять.
Если перевозчик докажет, что причиной вреда была вина лица,
потерпевшего вред, суд в соответствии со своим национальным
правом может устранить или ограничить ответственность перевозчика.
Варшавская конвенция устанавливает, что зафиксированные
в ней пределы ответственности перевозчика не применяются, если
доказано, что вред произошел в результате действия или упущения
перевозчика, совершенного с намерением причинить вред или безрассудно
и с сознанием того, что в результате может быть причинен
вред.
Варшавская конвенция содержит норму о недействительности
любых оговорок об освобождении перевозчика от ответственности
Тема 7. Право международных перевозок
или уменьшении ее пределов, сделанных в воздушно-перевозочных 257
документах. Но даже при наличии такой оговорки заключенный договор
считается действительным и подпадает под действие положений
Конвенции.
В настояш.ее время на международных воздушных линиях широко
развито «пульное сотрудничество» (пул — от англ. — объединенный
фонд, «общий котел»). Цель этого сотрудничества — снижение
остроты конкуренции между авиакомпаниями, совместно
эксплуатирующими смежные авиалинии или их отдельные участки.
Общий принцип пула состоит в том, что каждый партнер с каждой
единицы транспортной продукции вносит в общий фонд (пул) установленную
величину своего дохода. Из этих взносов составляется
пульный фонд, который делится между партнерами по пулу в согласованной
пропорции.
Для определения выгод пульного соглашения разработана методика,
основные положения которой сводятся к построению экономико-
метрической модели конкретного пула, к анализу эксплуатационных
и финансово-экономических показателей партнеров. :'/йф:
Для построения такой модели производится сравнение экономиче- vi-^iE
ского положения предприятий-партнеров по линии, их капитала,
самолетного парка, общей протяженности линий, конкурентоспособности.
В заключении пульного соглашения, как правило, заинтересованы
более слабые авиакомпании, которые таким путем
стремятся обеспечить себе определенную долю доходов, которую
они не в состоянии получить при самостоятельной эксплуатации
авиалинии.
При заключении пульного соглашения авиакомпания стремится
получить не только определенную долю доходов, но и компенсацию
за использование партнерами дополнительных прав (транзитные
перевозки, каботаж). Пульные соглашения могут использоваться не
только для распределения доходов между партнерами, но и ц,ля получения
компенсации за различные права, прямо не связанные с работой
пульной линии. Это производится путем увеличения доходов
получающего компенсацию авиапредприятия от эксплуатации пульной
линии либо путем внесения авиакомпанией в пул части до-
Особенгшя часть
258 ходов, полученных в результате использования дополнительных
прав.
По данным ИКАО, в настояш,ее время более 300 авиакомпаний
претендуют на международный рынок авиаперевозок.
7.8. Воздушные перевозки
на привлеченных судах
В современном мире широкое распространение получили перевозки
пассажиров и грузов на самолетах, которые авиакомпа1П1я па
время предоставляет по договору аренды, в порядке фрахтования
или временного обмена. При фрахтовании воздушных судов заключается
договор, который по аналогии с морским правом именуется
чартерным. Такие перевозки еще называются трамповыми, поскольку
имеют характер нерегулярных полетов. Чартерные перевозки
достигают значительных объемов, особенно в США и Западной
Европе. Для их организации создаются специальные чартерные
авиакомпании (не являющиеся членами ИАТА), которые предлагают
пассажирам льготные условия перевозок.
Развитие чартерных перевозок потребовало создания соответствующего
правового режима для их обеспечения. Организация чартерных
перевозок (выдача разрешений, маршруты, периодичность
полетов) определяется актами органов государственного управления
гражданской авиацией. Регламентация коммерческих чартерных
перевозок осуществляется путем включения соответствующих
положений в правила и тарифы авиакомпаний и путем выработки
типовых проформ договора чартера.
Авиакомпании, предоставляющие самолеты на условиях чартера
и аренды, должны иметь необходимыегарантии, исключающие
предъявление к ним требований о полной ответственности за причинение
вреда. В этих целях но инициативе ИКАО была принята Гва-
далахарская конвенция 1961 г. об унификации некоторых правил,
касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых
лицами, не являющимися перевозчиками по договору (дополняющая
Варшавскую конвенцию). Гвадалахарская конвенция ввела
понятие «фактический перевозчик» и установила его правовое положение.
Тема 7. Право международных перевозок
Фактическим перевозчиком признается лицо, не являющееся 259
перевозчиком по договору, но уполномоченное им осуществлять перевозку,
подпадающую под действие Варшавской конвенции или
Гаагского протокола 1955 г. Фактическим перевозчиком является
авиакомпания, предоставляющая самолет на условиях чартера,
аренды или ином правовом основании. Фактическим перевозчиком
не считается лицо, которое в отношении своей части перевозки является
последовательным перевозчиком по смыслу Варшавской
конвенции.
Главное содержание Гвадалахарской конвенции — это норма о
том, что если фактический перевозчик осуществляет перевозку на
условиях Варшавской конвенции, то и перевозчик по договору, и
сам фактический перевозчик подпадают под действие ее норм, т.е.
могут ссылаться на установленные в Варшавской конвенции пределы
ответственности. Действия фактического перевозчика признаются
действиями перевозчика по договору и наоборот. Иск о возмещении
вреда и иные претензии могут быть предъявлены потерпевшим
по выбору как к фактическому перевозчику, так и перевозчику по
договору или к ним обоим одновременно. Исключение — право от- OJl
правителя распоряжаться грузом в пути, в связи с которым он вира- -|;%J'
ве обращаться только к перевозчику по договору. Гвадалахарская
конвенция не затрагивает права и обязанности фактического перевозчика
и перевозчика по договору, которые определяются на основании
договора чартера и применимого к нему национального права.
Как и в морском праве, договор чартера на воздушном транспорте
квалифицируется по-разному. Этот договор рассматривается
либо как договор перевозки, либо как разновидность договора аренды
(например, предоставление судна без экипажа). При чартерных
перевозках взаимоотношения между авиакомпаниями регламентируются
на основе заключенных между ними соглашений и под действие
Варшавской конвенции не подпадают. Однако взаимоотношения
по договору перевозки пассажиров и грузов на общих основаниях
должны регулироваться нормами Варшавской конвенции.
Воздушный чартер — это договор, по которому одна сторона
(фрахтовщик — собственник воздушного судна) обязуется предоставить
другой стороне (фрахтователю — заказчику) за плату всю
или часть вместимости одного или нескольких воздушных судов на
Особенная часть
260 один или несколько рейсов для перевозки пассажиров, багажа, грузов,
почты или для иных целей. Регламентация чартера в правилах
и тарифах авиакомпаний отличается краткостью и прежде всего
имеет в виду условия перевозки пассажиров и грузов.
Содержание самого чартера, права и обязанности сторон определяют
проформы чартеров. Они разрабатываются авиакомпаниями
и представляют собой разновидность примерного договора, который
может дополняться и изменяться сторонами при его заключении.
Типовые проформы чартера содержат следующие условия:
1) характеристика предоставляемого самолета;
2) размер платежей за его использование и порядок расчетов;
3) маршрут и расписание полетов;
4) оформление транспортной документации;
5) досрочное прекращение договора в случае невозможности его
исполнения;
6) ответственность собственника самолета;
7) оговорка о применимом к договору праве.
Плата за использование самолета именуется фрахтом или ценой
договора. Фрахт исчисляется либо за рейс, либо за почасовое использование
воздушного судна. Некоторые проформы содержат условия
об уплате демереджа (возмещения) в случае необоснованной
задержки самолета и оговаривают право заказчика канцеллировать
(прекратить) договор с уплатой определенной части фрахта. В обеспечение
уплаты фрахта предусматривается залоговое право на груз.
Передаваемый в чартер самолет обычно остается под командой его
командира, распоряжения которого в пределах его компетенции являются
обязательными. Транспортные документы составляются по
форме компании, предоставляющей самолет.
Вместимость воздушного судна также представляет собой предмет
чартера. В договоре предусматривается тип воздушного судна,
которое должно отвечать согласованным условиям. В большинстве
проформ чартера обусловлено право авиапредприятия-фрахтовщика
производить замену воздушного судна на другой тин самолетов
при условии обеспечения перевозки установленного количества пассажиров,
багажа или грузов в те же сроки. В противном случае
фрахтователь имеет право расторгнуть договор.
Тема 7. Право международных перевозок
Обычно самолет предоставляется с надлежащим образом подго- 261
товленным экипажем, но возможно предоставление самолета и без
экипажа {bare hull чартер). Право фрахтователя распоряжаться
воздушным судном и его вместимостью обычно ограничено условием,
что при наличии свободных мест и вместимости авиакомпания
вправе перевозить других пассажиров и другие грузы. Обязанности
фрахтовщика:
1. Привести воздушное судно в состояние, пригодное для полета
и перевозки. Однако фрахтовщик не несет ответственности перед
фрахтователем в случае непригодности воздушного судна, возникшей
не по вине фрахтовщика.
2. Обеспечить наличие экипажа, необходимого оборудования и
документации.
3. Своевременно предоставить вместимость воздушного судна.
4. Своевременно обеспечить доставку пассажиров, багажа и грузов
к месту отправления воздушного судна. Если задержка вылета
или увеличение полетного времени произошли по вине фрахтователя,
пассажиров или грузоотправителей, то фрахтовщик имеет право
на возмещение убытков. 'Illlliti
5. Получить разрешение на полет и визы для экипажа, если полет
является международным; выполнить другие формальности,
связанные с осуществлением международных полетов.
6. При задержке вылета по вине авиакомнании она должна возместить
фрахтователю убытки и расходы. В экстремальных ситуациях
фрахтовщик вправе перенести или отменить вылет, совершить
посадку, сделать остановку, изменить маршрут, прекратить полет,
уменьшить количество пассажиров и грузов, принимаемых на борт.
Фрахтовщик может пользоваться этими правами только исходя из
интересов безопасности полета.
7. Фрахтовщик освобождается от ответственности, если он частично
или полностью не может выполнить перевозку из-за действия
непреодолимой силы (метеоусловия, акты публичной власти, забастовки
и другие обстоятельства, находящиеся вне контроля фрахтовщика).
8. В случае поломки или аварии воздушного судна авиакомпания
обязана сделать все от нее зависящее, чтобы доставить пассажи-
Особенная часть
262 ров и грузы в место назначения. В противном случае фрахтовщик
имеет право только на часть цены чартера в соответствии с пройденным
расстоянием и полезным эффектом частичной перевозки (который,
например, естественно, отсутствует при гибели груза).
Воздушный чартер относится к категории возмездных договоров,
поэтому основной обязанностью фрахтователя является своевременное
внесение платы за фрахтование (фрахта или цены договора).
За основу при исчислении цены чартера берется себестоимость
летного часа данного типа воздушного судна. Стоимость
чартера пересчитывается, если продолжительность летного времени
увеличилась по причинам, не зависящим от фрахтовщика. Он может
также предупредить фрахтователя до вылета об обстоятельствах,
увеличивших цену предоставляемых услуг, и потребовать увеличения
цены чартера. Если в увеличении цены виноват сам фрахтовщик,
он не вправе требовать возмещения.
Изменение цены договора может быть связано с повышением
цен на мировом рынке, с введением каких-либо административных
ограничений, с изменениями цен на горючее. Иногда национальные
авиационные ведомства устанавливают определенный минимум чартерных
цен. Если он выше цены, установленной в чартере, то фрахтователь
доплачивает разницу. Национальное законодательство и
проформы чартеров предоставляют фрахтователю право отказаться
от договора в любой момент с уплатой неустойки.
Фрахтователь может предоставить зафрахтованное судно в субчартер
только с согласия фрахтовщика. Право фрахтовщика передать
исполнение чартера другому перевозчику предоставляется
только в некоторых странах. Условия чартерапредусматривают,
что отношения сторон договора перевозки по чартеру регулируются
Правилами перевозок авиакомпаний, а ответственность фрахтовщика-
перевозчика — Варшавской конвенцией. Проформы также содержат
условие, обязывающее фрахтователя выполнять Правила
перевозок для пассажиров и грузоотправителей. В отношении ответственности
перевозчика в проформах содержится перечень обстоятельств,
освобождающих его от ответственности (это обстоятельства,
находящиеся вне контроля компании). Ответственность
основана на принципе презюмируемой вины.
Тема 7. Право международных нерево:юк
В отношении ответственностн но договору перевозки в нрофор- 263
мах делается отсылка к Правилам перевозок авиакомпаний или к
нормам Варшавской конвегнщи. В странах континентальной системы
права ответственность также несет авиакомпания-перевозчик,
которая заключила договор перевозки. К ней предъявляются все
претензии и иски. Ответственность регулируется и ограничивается
нормами Варшавской конвенции. Судебная практика государств общей
системы права признает за истцом право предъявлять иск, основанный
либо на нарушении договора, либо на деликтном обязательстве,
т.е. допускается конкуренция исков.
7 . 9 . 1 Международные морские перевозки
Правовой режим морской транспортной среды установлен в
Конвенции 1982 г. ООН по морскому праву. Конвенция закрепляет
четкую делимитацию морских пространств, их международно-правовой
статус. Положения Конвенции ООН 1982 г. затрагивают и
проблемы международного частного права - право мирного прохода;
гражданскую юрисдикцию в отношении иностранных судов; иммунитет
государственных судов, эксплуатируемых в некоммерческих
целях] национальность судов; «удобные флаги»; клаузулу о
наиболее благоприятствуемой нации. Конвенция по морскому праву
1982 г. представляет собой основу правового регулирования использования
морских пространств.
Правовое регулирование перевозок грузов морем включает в себя
нормы морского судоходства и торгового мореплавания и является
подсистемой международного частного права. В доктрине уже
довольно давно установились понятия «международное частное
морское право» и «торговое мореплавание». Группы отношений в
этой сфере: вещ.пые права на морские суда, договоры морской перевозки,
отношения, связанные с риском мореплавания. Коллизионное
регулирование правоотношений в этой сфере характеризуется
обилием разнообразных коллизионных норм, их развернутой системой.
Кроме общих коллизионных привязок, действует большое количество
специальных (закон флага и т.д.). Характерно видоизме-
Особенная часть
264 нение общих коллизионных начал, их трансформация в специальные:
закон порта отправления - вместо закона места заключения
договора, закон места столкновения судов вместо закона совершения
правонарушения и др. Наиболее важными коллизионными
принципами для международных морских перевозок являются автономия
воли и закон суда. Судебная и арбитражная практики
большинства государств демонстрируют широкое применение иностранного
права.
Процесс унификации международного частного морского права
идет уже более ста лет. На региональном уровне наиболее удачными
примерами унификации являются Кодекс Бустаманте, Соглашение
Монтевидео о торговом судоходстве 1940 г. (Латинская Америка).
В середине XIX в. были предприняты первые попытки общемировой
кодификации морского права. В настоящее время в области
международного частного морского права действует огромное количество
универсальных многосторонних международных соглашений:
Комплекс Брюссельских конвенций по международному морскому
судоходству (Брюссельские конвенции 1910 г. для объединения
некоторых правил относительно столкновения судов, относительно оказания
помощи и спасания на море, Конвенции об унификации некоторых
правил, относящихся к перевозке пассажиров морем, 1961 г. и об
ответственности операторов атомных судов 1962 г. и др.); Брюссельские
конвенции об ответственности за загрязнение моря нефтью
и другими вредными веществами 60 —70-х годов; Международная
конвенция 1952 г. об унификации некоторых правил, касающихся
ареста морских судов; Международные конвенции по поиску и спасанию
на море 1979 и 1989 гг.; Конвенция об ограничении ответственности
по морским требованиям 1976 г. с изменениями,внесенными
протоколом 1996 г.; Международная конвенция о морских залогах
и ипотеках 1993 г.; Конвенция ООН о международной смешанной
перевозке грузов 1980 г.; Международная конвенция об ответственности
и компенсации ущерба в связи с перевозкой морем
опасных и вредных веществ 1996 г. и др.
Основными формами организации морских перевозок являются
линейная (регулярная) и трамповая (нерегулярная). Международная
линейная перевозка оформляется коносаментом. Коно-
Тема 7. Право международных перевозок
самент — это специальная расписка, удостоверяющая принятие не- 265
ревозчиком груза для транспортировки его морем. Уже в середине
XIX в. действовали две нринципиально различные формы коносамента
— английская и американская. Английский коносамент практически
полностью освобождал перевозчика от ответственности, а
американский охранял интересы грузовладельца и устанавливал исключительную
ответственность перевозчика. В связи с этим сложилась
хаотичная правовая ситуация. Первая попытка определения
международного статуса коносамента была предпринята в Брюссельской
конвенции 1924 г. об унификации некоторых правил о
коносаменте (принята под эгидой Международного морского комитета).
Конветпщя вступила в силу в 1931 г. под названием Гаагские
правила 1924 г. Эти правила представляют собой один из основных
действующих источников унифицированных норм, регламентирующих
имущественные отношения в области торгового мореплавания.
Перед рейсом перевозчик (собственник судна или фрахтователь,
являющийся стороной в договоре перевозки с отправителем) обязан л j
проявить разумную заботливость по следующим вопросам: -Йй
1) привести судно в мореходное состояние; - '
2) надлежащим образом снарядить, укомплектовать и оборудовать
судно;
3) привести в надлежащее состояние все части судна, в которых
перевозятся грузы.
Понятие «договор перевозки» по смыслу Гаагских правил применяется
исключительно к договору перевозки, удостоверенному
коносаментом, являющимся основанием для морской перевозки
грузов. Договором перевозки является таклсе перевозка по чартеру,
оформленная коносаментом. Получив грузы в свое ведение, перевозчик
обязанпо требованию отправителя выдать ему коносамент,
который одновременно служит распиской в принятии груза к перевозке,
является товарораспорядительным документом, опосредует
заключение договора перевозки в линейном морском судоходстве.
Гаагские правила определяют группы вопросов, которые являются
решающими при морских перевозках грузов: функции коносамента,
порядок его составления, выдачи и реквизиты; ответст-
Особенная часть
266 венность морского перевозчика перед грузовладельцем; порядок
предъявления претензий к морскому перевозчику.
Ключевые положения Гаагских правил — это нормы об ответственности
перевозчика. Установлен обязательный минимум его ответственности
и одновременно защищаются его интересы - предусмотрены
исключения из правил об ответственности и перечислены
основания, освобождающие судно и перевозчика от ответственности
(этот перечень охватывает 17 оснований). Гаагские правила основаны
на принципе презумпции вины перевозчика. Вина долл<на опровергаться
самим перевозчиком. Правила охватывают нрактически
все варианты ответственности морского перевозчика п